這樣討論也還蠻有趣的...再次不負責獻醜一下... 所謂的"法律行為"與"意思表示",意義相近.(沒記錯的話,德文為同一字?) 其區別在於一個法律行為可能由一個或數個意思表示構成. 例如買賣行為係由兩個相對立的要約承諾所構成. 所以在討論法律行為是否成立之前, 必須要討論意思表示是否有效成立. 此即"意思表示乃法律行為之要素"之謂. 而意思表示之生效,則以發出為要件, 又可分為有無相對人之情形. 故我嘗試從此一角度切入: 在拍賣場舉手招友之例, 先不去爭執舉手行為是否為意思表示, 但拍賣人根本就不是舉手者行為(舉手)的對象(相對人), 怎能論是行為(表示行為,意思表示)之相對人? 豈能以交易安全為由,否定契約(選擇相對人)自由? 故我認為,在上述情形,僅類推適用民法第91條之法律效果為已足, 使舉手人負信賴利益賠償之責即可, 蓋第三人無從辨識該行為並非意思表示. 換言之,即"對於信其行為為有效之意思表示而受損害之人,應負賠償責任" 若該誤信全然肇因於行為人,則行為人所負責任以第三人信賴利益之損失為上限, 無須也不應認定契約(意思表示,法律行為)成立,再去撤銷,畫蛇添足. 至於拍賣人與有過失者,其應過失相抵自不待言. 若該誤信全然來自於第三人的一廂情願,行為人自毋庸負責. 另該契約之不成立,並無第245-1條各款所定情形,併與說明. 又行為人沒事在拍賣場舉手招友應有重大有過失, 第88條第1項但書則明定:"非由表意人自己之過失者為限." 縱使類推適用第88條第1項,亦不得加以撤銷. (類推適用能只類推本文而不類推但書嗎?懇請相教.) 但在其他欠缺表示意識而無須負過失責任的情形,容有類推適用的空間. 其過失責任的型態,版友已多所著墨. 茲舉一例: 某甲在網路拍賣平台上"試賣"其所有之高級跑車一台, 某乙誤以為某甲僅係欲知悉該車之市場價值,而與以下標. 買賣契約即因要約承諾合致而成立. 此例中,乙客觀上有表示行為,主觀上有行為意思,但無表示意識. 縱嗣後證明甲"試賣"之意實為"一定價額始予出售",某乙之出價達其目標, 某乙仍可能類推適用第88條之規定撤銷該買賣契約,視其過失之輕重而定取捨. 後話 其實上面的論證,看起來頗有把"意思表示不成立"當作前提的意味在. 茲再舉一例以代結論: A在市場越過B向C表示願以一千元購買乾貨若干, 此時夾在其間的B跳出來表示願與承諾, 吾人豈能認A有對B為意思表示而契約成立? --

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