这样讨论也还蛮有趣的...再次不负责献丑一下... 所谓的"法律行为"与"意思表示",意义相近.(没记错的话,德文为同一字?) 其区别在於一个法律行为可能由一个或数个意思表示构成. 例如买卖行为系由两个相对立的要约承诺所构成. 所以在讨论法律行为是否成立之前, 必须要讨论意思表示是否有效成立. 此即"意思表示乃法律行为之要素"之谓. 而意思表示之生效,则以发出为要件, 又可分为有无相对人之情形. 故我尝试从此一角度切入: 在拍卖场举手招友之例, 先不去争执举手行为是否为意思表示, 但拍卖人根本就不是举手者行为(举手)的对象(相对人), 怎能论是行为(表示行为,意思表示)之相对人? 岂能以交易安全为由,否定契约(选择相对人)自由? 故我认为,在上述情形,仅类推适用民法第91条之法律效果为已足, 使举手人负信赖利益赔偿之责即可, 盖第三人无从辨识该行为并非意思表示. 换言之,即"对於信其行为为有效之意思表示而受损害之人,应负赔偿责任" 若该误信全然肇因於行为人,则行为人所负责任以第三人信赖利益之损失为上限, 无须也不应认定契约(意思表示,法律行为)成立,再去撤销,画蛇添足. 至於拍卖人与有过失者,其应过失相抵自不待言. 若该误信全然来自於第三人的一厢情愿,行为人自毋庸负责. 另该契约之不成立,并无第245-1条各款所定情形,并与说明. 又行为人没事在拍卖场举手招友应有重大有过失, 第88条第1项但书则明定:"非由表意人自己之过失者为限." 纵使类推适用第88条第1项,亦不得加以撤销. (类推适用能只类推本文而不类推但书吗?恳请相教.) 但在其他欠缺表示意识而无须负过失责任的情形,容有类推适用的空间. 其过失责任的型态,版友已多所着墨. 兹举一例: 某甲在网路拍卖平台上"试卖"其所有之高级跑车一台, 某乙误以为某甲仅系欲知悉该车之市场价值,而与以下标. 买卖契约即因要约承诺合致而成立. 此例中,乙客观上有表示行为,主观上有行为意思,但无表示意识. 纵嗣後证明甲"试卖"之意实为"一定价额始予出售",某乙之出价达其目标, 某乙仍可能类推适用第88条之规定撤销该买卖契约,视其过失之轻重而定取舍. 後话 其实上面的论证,看起来颇有把"意思表示不成立"当作前提的意味在. 兹再举一例以代结论: A在市场越过B向C表示愿以一千元购买乾货若干, 此时夹在其间的B跳出来表示愿与承诺, 吾人岂能认A有对B为意思表示而契约成立? --

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