第二題的擬答小的以為應該是屬於"超越因果"來解答B因欠缺因果關係僅負殺人未遂 不知是否妥當可否請大大們提供良 以下的第一題擬答轉自網路http://www.wretch.cc/blog/licj&category_id=908072 擬答 一、A為了降低甲的痛苦，冒著甲死亡的危險而開立仍在實驗階段之止痛麻醉針的行為，在刑法上不構成任何犯罪。 待證事項（一）：A的行為可能可以依刑法第二七一條第一項成立故意殺人既遂罪。 一、構成要件 　　1.客觀構成要件 　　在客觀構成要件的檢驗中，我們可以明顯的判斷出，在本題案例中，A是行為主體，甲為客體，而最後的確可見甲死亡的結果以及A有相關可能致死或造成殺人結果的行為。因此，接續下文中，將透過因果關係還有客觀歸責理論，來檢驗甲的行為在客觀構成要件中，是否該當故意殺人既遂罪。 　　在因果關係的檢驗中可以直覺判斷，甲最終死亡的生理排斥現象，乃因A的用藥所造成，因此在整個案例事實中，以不能想像其不存在作為反面驗證的檢驗標準，A的條件理論因果關係顯然成立，而未有爭議。 　　其次，在客觀歸責理論的檢驗中，將分成三個階段來檢驗行為人具有因果關係的行為，在客觀歸責的觀點下，是否具有可歸責性。首先，要檢驗的項目是，A的行為是否製造了一個法所不容許的風險；在初步檢驗中，看似有的：相關醫藥法律必有規定，未經實驗核可的藥物，不准使用在一般的醫療過程中，而A的行為顯然有違法律，製造了法所不容許的風險。但深入來就該項目的意涵及其他限制來看，有兩種理論，均可排除其製造風險的可能性，而使A的行為不該當故意殺人既遂罪的客觀構成要件。下列分別說明之。 　　1.客觀歸責理論－降低風險不是風險 　　Roxin的客觀歸責理論中，在製造法所不容許的風險的定義中，有個強制命題：降低風險就不是製造風險。誠然，A的行為製造了一個客觀上法所不容許的風險，亦即甲的生理排斥而死亡的風險，不過在這個風險製造的同時，卻也降低本來風險，亦即A痛苦致死的風險。在理論的強制命題下，降低風險，變成了非製造風險的行為，而這也某種程度上代表社會價值的期待允許風險發生的歸責態度色彩。 　　2.風險變更理論 　　但是，上述理論顯然無法為後來製造的風險解套，因為該風險仍然存在。於是，有學者提出變更風險理論，欲補充理論不足。在此理論命題下，只要是一個不將危險升高的行為（換而言之，情況沒有更糟），並且在沒有不法的行為下（亦即社會價值認可的評價中），所為的行為，就不會是製造法所不容許的風險。 　　而套用該理論檢視本探例，A的行為甲至多是死亡，沒有升高險的疑慮，尚且這樣死馬當活馬醫的價值思考，是普遍存在於社會大眾間可被認同的。透過檢驗，我們就可以避免A製造法所不容許風險的可能性。 　　於是無論採取先後何種理論，顯然地，A都並沒有製造法所不容許的風險；因此，客觀構成要件不合致，不該當故意殺人既遂罪的構成要件。最後，A的行為不構成刑法第二七一條第一項故意殺人既遂罪。 待證事項（二）：A的行為可能可以依刑法第二七一條第二項成立故意殺人未遂罪。 一、構成要件 　　1.主觀構成要件 　　在本案例中，A的主觀認知上，顯然沒有想要殺害甲的認知以及使這樣結果實現的意欲，主觀構成要件不該當。是故，A的行為不構成刑法第二七一條第二項故意殺人未遂罪。 待證事項（三）：A的行為可能可以依刑法第二七六條成立過失殺人罪。 一、構成要件 　　過失殺人，本就沒有主觀上對於行為與結果之間的認識，並且使之實現的意欲，因此在過失殺人的檢驗中，只檢驗客觀構成要件。而主觀構成要件的檢驗如同待證事項（一）的檢驗，於此不多贅述。是故甲的行為不構成刑法第二七六聊過失殺人罪。 　　綜上，甲的行為在刑法上，不構成任何的犯罪。 -- --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 192.192.120.232