第二题的拟答小的以为应该是属於"超越因果"来解答B因欠缺因果关系仅负杀人未遂 不知是否妥当可否请大大们提供良 以下的第一题拟答转自网路http://www.wretch.cc/blog/licj&category_id=908072 拟答 一、A为了降低甲的痛苦，冒着甲死亡的危险而开立仍在实验阶段之止痛麻醉针的行为，在刑法上不构成任何犯罪。 待证事项（一）：A的行为可能可以依刑法第二七一条第一项成立故意杀人既遂罪。 一、构成要件 　　1.客观构成要件 　　在客观构成要件的检验中，我们可以明显的判断出，在本题案例中，A是行为主体，甲为客体，而最後的确可见甲死亡的结果以及A有相关可能致死或造成杀人结果的行为。因此，接续下文中，将透过因果关系还有客观归责理论，来检验甲的行为在客观构成要件中，是否该当故意杀人既遂罪。 　　在因果关系的检验中可以直觉判断，甲最终死亡的生理排斥现象，乃因A的用药所造成，因此在整个案例事实中，以不能想像其不存在作为反面验证的检验标准，A的条件理论因果关系显然成立，而未有争议。 　　其次，在客观归责理论的检验中，将分成三个阶段来检验行为人具有因果关系的行为，在客观归责的观点下，是否具有可归责性。首先，要检验的项目是，A的行为是否制造了一个法所不容许的风险；在初步检验中，看似有的：相关医药法律必有规定，未经实验核可的药物，不准使用在一般的医疗过程中，而A的行为显然有违法律，制造了法所不容许的风险。但深入来就该项目的意涵及其他限制来看，有两种理论，均可排除其制造风险的可能性，而使A的行为不该当故意杀人既遂罪的客观构成要件。下列分别说明之。 　　1.客观归责理论－降低风险不是风险 　　Roxin的客观归责理论中，在制造法所不容许的风险的定义中，有个强制命题：降低风险就不是制造风险。诚然，A的行为制造了一个客观上法所不容许的风险，亦即甲的生理排斥而死亡的风险，不过在这个风险制造的同时，却也降低本来风险，亦即A痛苦致死的风险。在理论的强制命题下，降低风险，变成了非制造风险的行为，而这也某种程度上代表社会价值的期待允许风险发生的归责态度色彩。 　　2.风险变更理论 　　但是，上述理论显然无法为後来制造的风险解套，因为该风险仍然存在。於是，有学者提出变更风险理论，欲补充理论不足。在此理论命题下，只要是一个不将危险升高的行为（换而言之，情况没有更糟），并且在没有不法的行为下（亦即社会价值认可的评价中），所为的行为，就不会是制造法所不容许的风险。 　　而套用该理论检视本探例，A的行为甲至多是死亡，没有升高险的疑虑，尚且这样死马当活马医的价值思考，是普遍存在於社会大众间可被认同的。透过检验，我们就可以避免A制造法所不容许风险的可能性。 　　於是无论采取先後何种理论，显然地，A都并没有制造法所不容许的风险；因此，客观构成要件不合致，不该当故意杀人既遂罪的构成要件。最後，A的行为不构成刑法第二七一条第一项故意杀人既遂罪。 待证事项（二）：A的行为可能可以依刑法第二七一条第二项成立故意杀人未遂罪。 一、构成要件 　　1.主观构成要件 　　在本案例中，A的主观认知上，显然没有想要杀害甲的认知以及使这样结果实现的意欲，主观构成要件不该当。是故，A的行为不构成刑法第二七一条第二项故意杀人未遂罪。 待证事项（三）：A的行为可能可以依刑法第二七六条成立过失杀人罪。 一、构成要件 　　过失杀人，本就没有主观上对於行为与结果之间的认识，并且使之实现的意欲，因此在过失杀人的检验中，只检验客观构成要件。而主观构成要件的检验如同待证事项（一）的检验，於此不多赘述。是故甲的行为不构成刑法第二七六聊过失杀人罪。 　　综上，甲的行为在刑法上，不构成任何的犯罪。 -- --

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