※ [本文轉錄自 Examination 看板] 作者: panda101 (ㄌㄘㄓ大王看起來好厲害) 看板: Examination 標題: Re: 問一個國考的刑法考題 時間: Mon May 15 19:33:12 2006 ※ 引述《akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡)》之銘言： : ※ 引述《ntkk (ntkk)》之銘言： : : 依刑法正當防衛之規定，「防衛行為過當時，得減輕或免除其刑」，其所得減輕或免除其 : : 刑者，究傒依故意行為之規定，抑或是依過失行為之規定而為減輕或免除？試申論之。 : : 這個題目的問題意識 : : 應該從什麼角度切入 作答呢 : : 還請大大不吝指教 : 　　x : 案例二　Ａ揮拳攻擊Ｂ，Ｂ原本要拿木棍，卻誤拿斧頭回擊，將Ｂ砍傷． : 一．構成要件故意 : 　　客觀上，Ｂ拿斧頭砍傷Ａ。 : 　　主觀上，Ｂ對於拿木棍之情事有認識，對於拿斧頭之情事無認識． : 　　這樣，主客觀不一致。阻卻故意成立。 ? 拿成斧頭還是故意犯吧~~ : 　　當然，他就不可能依照故意犯之規定來處理。 : 　　 : 不成立故意犯，之後，就是要再去檢驗過失犯之要件。 過當主要指的是防衛超過必要性 防衛過當減輕其刑什麼時候會適用到這條可以從幾個角度下去觀察 以下皆以客觀上防衛過當為前提 主觀上:也知道所採的防衛行為超出必要性--->這是24條減免罪責的最基本情形-->明知不 符必要性仍為之 主觀上:以為沒有超出必要性-->意即必要性認識錯誤--->如同客觀防衛情狀認識錯誤一樣 效果應相同為阻卻罪責故意(或還有其他幾種學說) 但結論都是不構成故意犯-->進入過失犯處理-->無24條後段適用 主觀上:情況混亂根本無法思考符不符合必要性--->無期待可能性免除罪責-->也就沒適用 24條減免必要 所以歸納得知 客觀上不符必要性的時候 當可以用其他要件去阻卻的時候 就沒有用防衛過當減免罪責的必要 防衛過當減免罪責主要用在明知防衛過當時卻仍為之的情形無法用其他要件阻卻的時候 --

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