黃帝穎／台灣青年智庫法學中心籌備處主任 馬英九特別費案獲判無罪，乃因一審法院認為特別費屬馬自以為之實質補貼 ，並無不法所有意圖，而不符貪污治罪條例之故意要件，判其無罪。然此涉 刑法主觀構成要件「故意」之判斷、罪責要素「禁止錯誤」理論之運用，而 本件一審法官逕斷無罪之「司法創見」，勢必衝擊我國刑法實務及相關理論 之發展，人民對於法律之信賴，亦恐面臨更嚴峻的挑戰。 第一 本件構成要件非不該當 其實，馬英九貪污罪爭執之「故意」主觀不法構成要件是否該當，乃於馬前 市長接受議會質詢及檢察官偵察過程中已展露無疑，馬曾表示特別費為公款 公用，即「知」悉特別費非其薪餉範圍之內，又馬前市長將特別費逕自匯入 其帳戶為私用，即有將公款轉做私用之意「欲」，惟法官最末心證何以認為 馬英九後翻供之特別費屬實質補貼為其主觀意志而逕認其無不法所有意圖， 實與實務見解以知、欲作為認定「故意」之主觀不法構成要件要素判準大相 逕庭，理由安在，並非無疑？惟若司法實務皆採本件見解，則我國將永遠只 處罰「過失犯」，因犯罪者將一律辯稱：我不知道、我不是故意的。 第二 本件無阻卻違法、阻卻罪責事由 倘特別費案欲主張「不知其行為違法」以阻卻罪責，乃適用刑法「禁止錯誤 」理論，即行為人對法規範本身之認識發生錯誤，如：公務員誤以為自己私 用公款為合法之情形，必須該錯誤之發生為不可避免之情況，始有減免罪責 之可能，刑法第十六條明文「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法 律而免除刑事責任」，即課予一般人民皆有知法守法之義務，則遑論前法務 部長、法學博士馬英九先生，得謂其不知法律，誤信特別費為非公款得私用 之情形，故若審酌馬前市長之智識、能力及社會地位得主張不知法律而免責 ，則我國恐無人有足夠之法律知識能知悉何為合法、不法了。 結語 台灣司法遭受突襲性裁判 馬陣營律師對於檢察官筆錄提出質疑，認為檢察官起訴書及相關筆錄記載不 實，而法院亦針對筆錄及錄音帶進行勘驗，惟就相關爭執點，如馬英九是否 知悉特別費為公款等問題，係對本件具有重大影響性，而法官逕未於庭中表 示勘驗結果，亦未公開其暫時性之心證，即於爭執事實未明之情形下宣判， 顯未給予檢、辯雙方有充足的攻擊、防禦機會，進而造成突襲，悖於法曹倫 理。是故，綜觀本件審判之實質及程序面向，亦恐屬是對於我國司法的重大 突襲，而恐迫使吾等重新省思，重建我國司法威信之可能性。 --

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