黄帝颖／台湾青年智库法学中心筹备处主任 马英九特别费案获判无罪，乃因一审法院认为特别费属马自以为之实质补贴 ，并无不法所有意图，而不符贪污治罪条例之故意要件，判其无罪。然此涉 刑法主观构成要件「故意」之判断、罪责要素「禁止错误」理论之运用，而 本件一审法官迳断无罪之「司法创见」，势必冲击我国刑法实务及相关理论 之发展，人民对於法律之信赖，亦恐面临更严峻的挑战。 第一 本件构成要件非不该当 其实，马英九贪污罪争执之「故意」主观不法构成要件是否该当，乃於马前 市长接受议会质询及检察官侦察过程中已展露无疑，马曾表示特别费为公款 公用，即「知」悉特别费非其薪饷范围之内，又马前市长将特别费迳自汇入 其帐户为私用，即有将公款转做私用之意「欲」，惟法官最末心证何以认为 马英九後翻供之特别费属实质补贴为其主观意志而迳认其无不法所有意图， 实与实务见解以知、欲作为认定「故意」之主观不法构成要件要素判准大相 迳庭，理由安在，并非无疑？惟若司法实务皆采本件见解，则我国将永远只 处罚「过失犯」，因犯罪者将一律辩称：我不知道、我不是故意的。 第二 本件无阻却违法、阻却罪责事由 倘特别费案欲主张「不知其行为违法」以阻却罪责，乃适用刑法「禁止错误 」理论，即行为人对法规范本身之认识发生错误，如：公务员误以为自己私 用公款为合法之情形，必须该错误之发生为不可避免之情况，始有减免罪责 之可能，刑法第十六条明文「除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法 律而免除刑事责任」，即课予一般人民皆有知法守法之义务，则遑论前法务 部长、法学博士马英九先生，得谓其不知法律，误信特别费为非公款得私用 之情形，故若审酌马前市长之智识、能力及社会地位得主张不知法律而免责 ，则我国恐无人有足够之法律知识能知悉何为合法、不法了。 结语 台湾司法遭受突袭性裁判 马阵营律师对於检察官笔录提出质疑，认为检察官起诉书及相关笔录记载不 实，而法院亦针对笔录及录音带进行勘验，惟就相关争执点，如马英九是否 知悉特别费为公款等问题，系对本件具有重大影响性，而法官迳未於庭中表 示勘验结果，亦未公开其暂时性之心证，即於争执事实未明之情形下宣判， 显未给予检、辩双方有充足的攻击、防御机会，进而造成突袭，悖於法曹伦 理。是故，综观本件审判之实质及程序面向，亦恐属是对於我国司法的重大 突袭，而恐迫使吾等重新省思，重建我国司法威信之可能性。 --

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