法官、法律 誰之過？ 【2011-04-02 中國時報 A16版】 【吳景欽／真理大學財經法律系助理教授】 總統因提名最高法院法官邵燕玲出任大法官一事，使得恐龍法官的爭議再起，而引發爭議 的判決，肇因於去年八月，最高法院以第二審對被告是否有以違背三歲女童意願為性交之 事實，必須加以查明，否則即應以刑度較輕的對幼女性交罪處，而發回高雄高分院更審。 如此見解，不僅與一般民眾理解有相當大落差，更讓人質疑，這到底是法官有問題，還是 立法出了問題？ 最高法院發回更審的主要理由，乃認為行為人並無以強暴、脅迫的手段為性交，且三歲女 童亦未有強烈抵抗的跡象，若未達於刑法第221條第一項強制性交的程度，則只能以較輕 的刑法第227條第一項的對幼女性交罪處，如此的發回，乃是基於罪疑惟輕與法條適用所 必然，若判決不妥，也是出在立法，而非司法，此看似正當的理由，實則大有問題。 刑法第221條第一項的強制性交罪，在1999年之前，被稱為強姦罪，在此時代的強姦罪， 規定行為手段須以強暴、脅迫且使被害人意志，達於「不能抵抗」的程度，才能成立此罪 ，如此嚴苛的要件，形同在懲罰被害人，而非行為人，因此備受批評。所以在1999年修法 時，才刪除掉「不能抵抗」的文字，而改以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意 願之方法」。立法者很明顯的將行為手段的範疇擴大，而不限於強暴、脅迫的手段，且只 要有違反被害人意願，即可成立本罪，避免過於嚴苛的要件，而形同對被害人的懲罰。 不過如此的立法也備受批評，因所謂「其他違反意願的方法」，強度是否必須與強暴、脅 迫等同，向有爭議，若將之等同，實質上就與未修法前的條文相當，將使修法所欲保護被 害人的目的喪失，尤其是三歲幼童在面對成人時，根本無力反抗，若一定要求其有強烈抵 抗的事實，才屬於違反其意願，不僅是對被害人的處罰，更是對兒童的差別對待。 最高法院在發回理由中，進一步認為，若查無違背幼童意願的事實，即應退而求其次的適 用刑法第227條第一項的對幼女性交罪，此推斷更為可議。因此條文乃在保護十四歲以下的 少年或幼童，而認為其無承諾性交之權利，若同意為性交，則此同意沒有任何效力，行為 人仍必須受到處罰。所以此條文重在保護少年與兒童的身心成長，與刑法第221條第一項強 制性交罪在保護性交自由權，明顯是不同的，法院將兩者當成是相互補充的條款，顯然是 只求文義，而無任何目的思考的法匠思維。更糟的是，這種見解在白玫瑰運動發生前，卻 可能是主宰實務界的主流意見。 法有限而事無窮，任何立法都不可能完善，更不可能常常修法，因此，必須靠司法者於具 體個案中來為調整並實現正義，所以將如此引發爭議的判決，完全推給立法不當，只凸顯 司法保守與僵化。且若真屬於立法問題，則為何在去年九月，最高法院在第七次刑庭會議 後，即決議認為，未滿七歲之幼童因其無從表達「不同意」意思，也無從抵抗，若因此以 未違反其意願，而使行為人僅須負刑法第227條第一項的對幼女性交罪，法律適用顯有失 衡，而應適用刑法第222條第一項第二款的加重強制性交罪。如此見解，改變了過往法匠 式思考，卻也凸顯司法者在面對此問題時，是不為、而非不能。立法或有不當，但司法的 責任恐更大。 儘管司法者可以用各種的法律理論與精細的法條適用邏輯，來為爭議性的判決為圓說，不 過，再多的說法，恐都無法掩飾司法已遠離人群的事實。 來源：http://news.chinatimes.com/forum/11051401/112011040200361.html --

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