法官、法律 谁之过？ 【2011-04-02 中国时报 A16版】 【吴景钦／真理大学财经法律系助理教授】 总统因提名最高法院法官邵燕玲出任大法官一事，使得恐龙法官的争议再起，而引发争议 的判决，肇因於去年八月，最高法院以第二审对被告是否有以违背三岁女童意愿为性交之 事实，必须加以查明，否则即应以刑度较轻的对幼女性交罪处，而发回高雄高分院更审。 如此见解，不仅与一般民众理解有相当大落差，更让人质疑，这到底是法官有问题，还是 立法出了问题？ 最高法院发回更审的主要理由，乃认为行为人并无以强暴、胁迫的手段为性交，且三岁女 童亦未有强烈抵抗的迹象，若未达於刑法第221条第一项强制性交的程度，则只能以较轻 的刑法第227条第一项的对幼女性交罪处，如此的发回，乃是基於罪疑惟轻与法条适用所 必然，若判决不妥，也是出在立法，而非司法，此看似正当的理由，实则大有问题。 刑法第221条第一项的强制性交罪，在1999年之前，被称为强奸罪，在此时代的强奸罪， 规定行为手段须以强暴、胁迫且使被害人意志，达於「不能抵抗」的程度，才能成立此罪 ，如此严苛的要件，形同在惩罚被害人，而非行为人，因此备受批评。所以在1999年修法 时，才删除掉「不能抵抗」的文字，而改以「强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意 愿之方法」。立法者很明显的将行为手段的范畴扩大，而不限於强暴、胁迫的手段，且只 要有违反被害人意愿，即可成立本罪，避免过於严苛的要件，而形同对被害人的惩罚。 不过如此的立法也备受批评，因所谓「其他违反意愿的方法」，强度是否必须与强暴、胁 迫等同，向有争议，若将之等同，实质上就与未修法前的条文相当，将使修法所欲保护被 害人的目的丧失，尤其是三岁幼童在面对成人时，根本无力反抗，若一定要求其有强烈抵 抗的事实，才属於违反其意愿，不仅是对被害人的处罚，更是对儿童的差别对待。 最高法院在发回理由中，进一步认为，若查无违背幼童意愿的事实，即应退而求其次的适 用刑法第227条第一项的对幼女性交罪，此推断更为可议。因此条文乃在保护十四岁以下的 少年或幼童，而认为其无承诺性交之权利，若同意为性交，则此同意没有任何效力，行为 人仍必须受到处罚。所以此条文重在保护少年与儿童的身心成长，与刑法第221条第一项强 制性交罪在保护性交自由权，明显是不同的，法院将两者当成是相互补充的条款，显然是 只求文义，而无任何目的思考的法匠思维。更糟的是，这种见解在白玫瑰运动发生前，却 可能是主宰实务界的主流意见。 法有限而事无穷，任何立法都不可能完善，更不可能常常修法，因此，必须靠司法者於具 体个案中来为调整并实现正义，所以将如此引发争议的判决，完全推给立法不当，只凸显 司法保守与僵化。且若真属於立法问题，则为何在去年九月，最高法院在第七次刑庭会议 後，即决议认为，未满七岁之幼童因其无从表达「不同意」意思，也无从抵抗，若因此以 未违反其意愿，而使行为人仅须负刑法第227条第一项的对幼女性交罪，法律适用显有失 衡，而应适用刑法第222条第一项第二款的加重强制性交罪。如此见解，改变了过往法匠 式思考，却也凸显司法者在面对此问题时，是不为、而非不能。立法或有不当，但司法的 责任恐更大。 尽管司法者可以用各种的法律理论与精细的法条适用逻辑，来为争议性的判决为圆说，不 过，再多的说法，恐都无法掩饰司法已远离人群的事实。 来源：http://news.chinatimes.com/forum/11051401/112011040200361.html --

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