既然是就法論法，那最直接的方式就是去看實務如何認定。 行政院衛生署的衛生法規資料檢索系統 http://dohlaw.doh.gov.tw/Chi/Default.asp 法條幾位板友都查了，既然有法條解釋問題， 首先是看衛生署對此有無函釋，畢竟它們負責第一線的開罰認定。 發文單位： 行政院衛生署國民健康局 發文字號： 國健教 字第 0970003483 號 發文日期： 民國 97 年 04 月 21 日 資料來源： 行政院衛生署 相關法條： 菸害防制法 第 9 、22 條 ( 89.01.19 ) 要旨： 有關於網頁刊登菸品圖片之行為，如係促銷菸品或為菸品廣告，則違反菸 害防制法禁止之菸品宣傳方式，應依具體事實予以處分 主 旨：有關函詢網頁刊登日本菸品圖片是否違反菸害防制法乙案，請 查照。 說 明：一、復 貴局 97 年 4 月 7 日北市衛藥食字第 09732653200 號函。 二、按現行菸害防制法第 9 條第 1 項第 1 款規定，促銷菸品或為菸 品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、 單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或 物品為宣傳。 三、另依衛生署 96 年 1 月 19 日署授國字第 0960700051 號函，略以 ：有關網際網路介紹雪茄菸品乙案，行為人是否具有促銷菸品或為菸 品廣告之故意或過失，系爭網站內容是否係為達招徠消費者購買之目 的，而顯然有使社會大眾誤認為菸品廣告之虞，屬具體個案事實之調 查認定。如其行為已達促銷菸品或為菸品廣告之程度，即違反本法第 9 條第 1 項第 1 款規定，應依同法第 22 條規定予以處分。至於 網站內容刊登何國菸品，應非所問。 四、請依據具體個案事實所調查之事證，逕行依權責辦理。 標準的行政機關回答法，「依具體事實」予以處分，跟沒回答一樣…… 函釋沒答案的話，接下來就去找訴願決定吧， 台北市政府訴願審議委員會 判決書全文檢索 http://www.appealold.taipei.gov.tw/appsearch/search01.aspx 以下只挑我認為有關的案件: 096302683 這件是在網站上介紹雪茄但並未在網路上販售，可是因為這是實體店家， 實體店家有賣雪茄，所以被認定是廣告。 095303607 在電視節目上面介紹雪茄用法，並於節目中出現菸品外盒廣告畫面， 訴願委員會認為還需要調查是否是廣告，要行政機關重為處分。 這個案件我覺得重要的是有廣告的定義 : 「行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之宣傳內容散佈予不特定人 知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數 人使其知悉之行為，即屬廣告行為。」 094304052 私人在網路上拍賣菸品，網路販賣在菸害防制法有特別規定，所以成立。 093301857 和第一個案件很像，也是在網站上介紹菸品，但該公司並未進口任何菸品， 只是有點像香菸介紹，所以是重為處分。 093300881 也是私人網路拍賣菸品，不能以「面交時驗名買方身份，未成年即不交貨 做為免責事由」，還是成立。 092308443 發廣告單介紹雪茄，廣告單上雖沒有任何銷售意思，但因為實體店家有， 跟第一個案件很類似，同樣認定是廣告行為。 092309312 菸商送餐廳印有菸品名稱的菸灰缸，這個案件的事實是餐廳已將該菸灰缸 收起來避免觸法，但不知情的服務生又把它拿出來，所以也是重為處分， 確定菸商是否有廣告意思。 092306232 公開於網路上進行菸品試抽、品嚐活動，但因為這是委託他人進行調查， 訴願委員認為委託合約中沒有廣告因素，實際調查也未提供菸商名稱， 重為處分去調查。 092303407 新聞報導大陸菸品資訊，未提及具體菸品資訊和價格，且未證明是否有 廣告行為(也就是受菸商委託)，同樣重為處分，這件或許是對新聞廣告 化的一個下馬威，只是訴願委員顯然不認同行政機關的見解。 092301444 該公司(營業項目與菸品完全無關)以菸品作為贈品，有段話蠻重要的: 「其目的即在以贈與點數兌換菸品或其他商品為誘因，吸引消費者使用 其網站，而達營利之目的，訴願人一旦刊登此種訊息，即已違反菸害 防制法限制菸品訊息不當傳播之立法目的……」 結論是，我覺得在網路上贈送菸品正好卡在兩個菸害防制法一定罰的行為態樣之間， 也就是在網路上販賣 --> 罰 (第5條1款，無法辨識消費者年齡) 網路廣告(不論是廣告菸品或以菸品作為贈品) --> 罰 (第9條1,4款，網路促銷) 至於在網路上，非以廣告之意思贈送，的確法律未就此規範， 或者是如原po所說，是立法者刻意留下的， 避免給朋友一隻菸也會因「非廣告意思之贈送」被處罰。 訴願委員會的結論倒是讓我意外的開明， 是否有廣告的意思都必須就實體上認定，而且由行政機關負舉證責任。 如果原po真的這麼做，我想行政機關一定是先開罰再說， 然後你去訴願，訴願機關會要行政機關重新調查事實重為處分， 若你真的沒有廣告意思，就現行法是無罰責的。 只是請原po考量一下第5條1款的立法目的，在於網路無法確認消費者年齡。 -- 道德勸說一下好了，家父吸菸30年換到膀胱癌，四年內復發三次， 醫生建議在轉移之類把膀胱切除，意思就是整天要掛個尿袋。 如果你覺得這樣比較好，我是無所謂，但癌症不是一個人的事，是一家人的事， 等於沒工作又把所有的錢都拿去治病，還要有一個人去照顧。 勸原po把菸給丟了吧，何必贈送給他人讓別人(的一家)受苦…… --

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