既然是就法论法，那最直接的方式就是去看实务如何认定。 行政院卫生署的卫生法规资料检索系统 http://dohlaw.doh.gov.tw/Chi/Default.asp 法条几位板友都查了，既然有法条解释问题， 首先是看卫生署对此有无函释，毕竟它们负责第一线的开罚认定。 发文单位： 行政院卫生署国民健康局 发文字号： 国健教 字第 0970003483 号 发文日期： 民国 97 年 04 月 21 日 资料来源： 行政院卫生署 相关法条： 菸害防制法 第 9 、22 条 ( 89.01.19 ) 要旨： 有关於网页刊登菸品图片之行为，如系促销菸品或为菸品广告，则违反菸 害防制法禁止之菸品宣传方式，应依具体事实予以处分 主 旨：有关函询网页刊登日本菸品图片是否违反菸害防制法乙案，请 查照。 说 明：一、复 贵局 97 年 4 月 7 日北市卫药食字第 09732653200 号函。 二、按现行菸害防制法第 9 条第 1 项第 1 款规定，促销菸品或为菸 品广告，不得以广播、电视、电影片、录影物、报纸、看板、海报、 单张、通知、通告、说明书、样品、招贴、展示或其他文字、图画或 物品为宣传。 三、另依卫生署 96 年 1 月 19 日署授国字第 0960700051 号函，略以 ：有关网际网路介绍雪茄菸品乙案，行为人是否具有促销菸品或为菸 品广告之故意或过失，系争网站内容是否系为达招徕消费者购买之目 的，而显然有使社会大众误认为菸品广告之虞，属具体个案事实之调 查认定。如其行为已达促销菸品或为菸品广告之程度，即违反本法第 9 条第 1 项第 1 款规定，应依同法第 22 条规定予以处分。至於 网站内容刊登何国菸品，应非所问。 四、请依据具体个案事实所调查之事证，迳行依权责办理。 标准的行政机关回答法，「依具体事实」予以处分，跟没回答一样…… 函释没答案的话，接下来就去找诉愿决定吧， 台北市政府诉愿审议委员会 判决书全文检索 http://www.appealold.taipei.gov.tw/appsearch/search01.aspx 以下只挑我认为有关的案件: 096302683 这件是在网站上介绍雪茄但并未在网路上贩售，可是因为这是实体店家， 实体店家有卖雪茄，所以被认定是广告。 095303607 在电视节目上面介绍雪茄用法，并於节目中出现菸品外盒广告画面， 诉愿委员会认为还需要调查是否是广告，要行政机关重为处分。 这个案件我觉得重要的是有广告的定义 : 「行为人主观上有藉传播媒体将商品或服务之宣传内容散布予不特定人 知悉之意思，客观上广告者有将欲广告之宣传内容传播於不特定多数 人使其知悉之行为，即属广告行为。」 094304052 私人在网路上拍卖菸品，网路贩卖在菸害防制法有特别规定，所以成立。 093301857 和第一个案件很像，也是在网站上介绍菸品，但该公司并未进口任何菸品， 只是有点像香菸介绍，所以是重为处分。 093300881 也是私人网路拍卖菸品，不能以「面交时验名买方身份，未成年即不交货 做为免责事由」，还是成立。 092308443 发广告单介绍雪茄，广告单上虽没有任何销售意思，但因为实体店家有， 跟第一个案件很类似，同样认定是广告行为。 092309312 菸商送餐厅印有菸品名称的菸灰缸，这个案件的事实是餐厅已将该菸灰缸 收起来避免触法，但不知情的服务生又把它拿出来，所以也是重为处分， 确定菸商是否有广告意思。 092306232 公开於网路上进行菸品试抽、品嚐活动，但因为这是委托他人进行调查， 诉愿委员认为委托合约中没有广告因素，实际调查也未提供菸商名称， 重为处分去调查。 092303407 新闻报导大陆菸品资讯，未提及具体菸品资讯和价格，且未证明是否有 广告行为(也就是受菸商委托)，同样重为处分，这件或许是对新闻广告 化的一个下马威，只是诉愿委员显然不认同行政机关的见解。 092301444 该公司(营业项目与菸品完全无关)以菸品作为赠品，有段话蛮重要的: 「其目的即在以赠与点数兑换菸品或其他商品为诱因，吸引消费者使用 其网站，而达营利之目的，诉愿人一旦刊登此种讯息，即已违反菸害 防制法限制菸品讯息不当传播之立法目的……」 结论是，我觉得在网路上赠送菸品正好卡在两个菸害防制法一定罚的行为态样之间， 也就是在网路上贩卖 --> 罚 (第5条1款，无法辨识消费者年龄) 网路广告(不论是广告菸品或以菸品作为赠品) --> 罚 (第9条1,4款，网路促销) 至於在网路上，非以广告之意思赠送，的确法律未就此规范， 或者是如原po所说，是立法者刻意留下的， 避免给朋友一只菸也会因「非广告意思之赠送」被处罚。 诉愿委员会的结论倒是让我意外的开明， 是否有广告的意思都必须就实体上认定，而且由行政机关负举证责任。 如果原po真的这麽做，我想行政机关一定是先开罚再说， 然後你去诉愿，诉愿机关会要行政机关重新调查事实重为处分， 若你真的没有广告意思，就现行法是无罚责的。 只是请原po考量一下第5条1款的立法目的，在於网路无法确认消费者年龄。 -- 道德劝说一下好了，家父吸菸30年换到膀胱癌，四年内复发三次， 医生建议在转移之类把膀胱切除，意思就是整天要挂个尿袋。 如果你觉得这样比较好，我是无所谓，但癌症不是一个人的事，是一家人的事， 等於没工作又把所有的钱都拿去治病，还要有一个人去照顾。 劝原po把菸给丢了吧，何必赠送给他人让别人(的一家)受苦…… --

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