※ 引述《BGlala (逼居拉拉)》之銘言： : 再者，不能因為不動產有設定抵押權，而主張瑕疵擔保，畢竟，抵押權是不動產物權 : 具有登記的公示性，你買的時候早該預見，不能因為你的不動產被拍賣後，主張瑕疵擔保 : 也可以主張，相對方為依債之本旨所為之給付，屬於不完全給付，在可歸責於 : 債務人的情況下，主張損害賠償。這是屬於給付不能的情況下，在解除買賣契約 : 後，主張不當得利向債務人請求返還的給付 最高法院91年台上字第1984號判決理由第四段,對此說明頗完整, 此類權利瑕疵為法定無過失責任. 只要在買賣成立後,第三人向買受人主張權利, 不論出賣人有無故意或過失,皆需負責. 按民法第三百四十九條規定出賣人之擔保責任，並不以被追奪之瑕疵存在於 買賣標的物之本身者為限（例如以土地所有權為標的之買賣，其土地上有地 上權、永佃權或抵押權者為是），亦不問出賣人有無過失。苟買賣契約成立 後，第三人對於買受人主張權利，而非可歸責於買受人之事由所致者，除當 事人間有特約或為買受人於買賣契約成立當時所知悉者外，出賣人均應負擔 保責任。出賣人不履行民法第三百四十九條所定之義務者，買受人非不得依 關於債務不履行之規定，行使其權利。如依同法第二百五十四條規定，已定 相當期限催告其履行，於期限內不履行時，則解除契約即應認為合法。 至於已於土地登記簿上公開之登記是否得排除此項責任. 就民法349條本文而言,亦不要求買受人非為明知或可得而知, 此限制係由民法351條引入 "買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。" 綜上可知,只要第三人向買受人主張權利,買受人即得主張權利瑕疵擔保. 至於買受人於契約成立時對瑕疵的知情,則為責任排除事由, 依民事訴訟法277條,出賣人就買受人於契約成立時之已知,應負舉證責任. 一如最高法院65年台上字119號判例之要旨所謂: 權利之出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知 權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證 責任。 另觀其理由中謂: 按土地法第四十三條之公示效力，係對善意第三人因信賴該登記而為權利新 登記，所予之保護，並非謂一有登記，任何人不經查閱，均應曉知。原審謂 該基地已登記為臺北市農會所有，上訴人不得諉為不知，未免誤會。 即認為,土地之權利登記,雖為任何人可得而知,但不得逕以任何人皆可得而知, 則謂其已知其有瑕疵而排除其瑕疵擔保責任. 其見解似認為權利瑕疵擔保,非以買受人善意且無過失為限,有過失亦無不可. 而最高法院92年台上字第922號判決也恰為買賣後設定抵押權之情形, 不過此案尚未面臨拍賣. 其理由第三段首先引第二審判決,肯定其定性, 次按買賣標的物受第三人權利之限制，如所有權上有抵押權存在，是為權利 瑕疵，如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，即屬不 完全給付。‧‧‧。依上開說明及民法第三百四十九條、第二百二十七條第 一項、第二項規定，此項設定抵押權之行為，堪認係可歸責於被上訴人，系 爭Ｂ、Ｄ部分土地，顯屬不完全給付。再按不完全給付，於給付前為債權人 發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，應分別 適用給付不能或給付遲延之規定。 最後就判斷此案抵押權的損害,即第三審主要爭點,其理由謂 「所有權因有該項抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售 或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價 金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益 權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有人無受損害 情形。」 認為抵押權的存在,本身即得成為一種損害而得請求賠償, 推翻二審謂,必待抵押權人實行抵押權 或所有人欲貸款而現實上遭拒絕,方有損害之發生的論點. --

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