※ 引述《BGlala (逼居拉拉)》之铭言： : 再者，不能因为不动产有设定抵押权，而主张瑕疵担保，毕竟，抵押权是不动产物权 : 具有登记的公示性，你买的时候早该预见，不能因为你的不动产被拍卖後，主张瑕疵担保 : 也可以主张，相对方为依债之本旨所为之给付，属於不完全给付，在可归责於 : 债务人的情况下，主张损害赔偿。这是属於给付不能的情况下，在解除买卖契约 : 後，主张不当得利向债务人请求返还的给付 最高法院91年台上字第1984号判决理由第四段,对此说明颇完整, 此类权利瑕疵为法定无过失责任. 只要在买卖成立後,第三人向买受人主张权利, 不论出卖人有无故意或过失,皆需负责. 按民法第三百四十九条规定出卖人之担保责任，并不以被追夺之瑕疵存在於 买卖标的物之本身者为限（例如以土地所有权为标的之买卖，其土地上有地 上权、永佃权或抵押权者为是），亦不问出卖人有无过失。苟买卖契约成立 後，第三人对於买受人主张权利，而非可归责於买受人之事由所致者，除当 事人间有特约或为买受人於买卖契约成立当时所知悉者外，出卖人均应负担 保责任。出卖人不履行民法第三百四十九条所定之义务者，买受人非不得依 关於债务不履行之规定，行使其权利。如依同法第二百五十四条规定，已定 相当期限催告其履行，於期限内不履行时，则解除契约即应认为合法。 至於已於土地登记簿上公开之登记是否得排除此项责任. 就民法349条本文而言,亦不要求买受人非为明知或可得而知, 此限制系由民法351条引入 "买受人於契约成立时，知有权利之瑕疵者，出卖人不负担保之责。" 综上可知,只要第三人向买受人主张权利,买受人即得主张权利瑕疵担保. 至於买受人於契约成立时对瑕疵的知情,则为责任排除事由, 依民事诉讼法277条,出卖人就买受人於契约成立时之已知,应负举证责任. 一如最高法院65年台上字119号判例之要旨所谓: 权利之出卖人，应担保该权利无瑕疵，如出卖人主张买受人於契约成立时知 权利有瑕疵，出卖人可不负担保之责时，应由出卖人就买受人之知情负举证 责任。 另观其理由中谓: 按土地法第四十三条之公示效力，系对善意第三人因信赖该登记而为权利新 登记，所予之保护，并非谓一有登记，任何人不经查阅，均应晓知。原审谓 该基地已登记为台北市农会所有，上诉人不得诿为不知，未免误会。 即认为,土地之权利登记,虽为任何人可得而知,但不得迳以任何人皆可得而知, 则谓其已知其有瑕疵而排除其瑕疵担保责任. 其见解似认为权利瑕疵担保,非以买受人善意且无过失为限,有过失亦无不可. 而最高法院92年台上字第922号判决也恰为买卖後设定抵押权之情形, 不过此案尚未面临拍卖. 其理由第三段首先引第二审判决,肯定其定性, 次按买卖标的物受第三人权利之限制，如所有权上有抵押权存在，是为权利 瑕疵，如其瑕疵系在买卖契约成立後，买卖标的物交付以前发生者，即属不 完全给付。‧‧‧。依上开说明及民法第三百四十九条、第二百二十七条第 一项、第二项规定，此项设定抵押权之行为，堪认系可归责於被上诉人，系 争Ｂ、Ｄ部分土地，显属不完全给付。再按不完全给付，於给付前为债权人 发现且尚能补正者，债权人得请求债务人补正，债务人如不予补正，应分别 适用给付不能或给付迟延之规定。 最後就判断此案抵押权的损害,即第三审主要争点,其理由谓 「所有权因有该项抵押权登记之负担自受限制，价值亦因而减损，无论转售 或提供为担保再行贷款，均较不易，纵能转售或再提供为担保贷款，其价 金或贷款额度必较无负担之情形为低，乃众所周知，自难认其使用、收益 权未受影响，所有权既受限制，价值亦有减损，即不能谓所有人无受损害 情形。」 认为抵押权的存在,本身即得成为一种损害而得请求赔偿, 推翻二审谓,必待抵押权人实行抵押权 或所有人欲贷款而现实上遭拒绝,方有损害之发生的论点. --

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