◎針對前面d大提及的兵役法及妨害兵役治罪條例規定，補充幾則蠻有意 義的實務見解，給大家參考： 一、在台北地方法院95年易字第2069號刑事判決乙案中，針對檢察官聲請 簡易處刑的「起訴」事實：「被告係後備軍人，明知依法應接受召集 命令以應召集，竟意圖避免召集處理，於民國92年間某日起，遷出位 於臺北市○○區○○路1段271巷4弄2號2樓之住所而定居高雄，無故不 依規定申報，致使台北市後備司令部於94年9 月28日所發忠貞9309號 指定應於同年11月8日上午8時至台北縣五股鄉○路○段175號報到之教 育召集令無法送達，因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項 第3款、第3項規定之罪嫌，應依同條例第6條第1 項規定科刑。」，判 決被告「無罪」。 二、判決無罪的幾個重要理由是： 1.比較91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正 後第10條第1項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左 列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成 要件，其修正理由即說明在使本條項之構成要件更加明確化，亦即該 條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀 意圖。 2.妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國 民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別 依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制。惟依該 法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役 二、判決無罪的幾個重要理由是： 1.比較91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正 後第10條第1項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左 列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成 要件，其修正理由即說明在使本條項之構成要件更加明確化，亦即該 條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀 意圖。 2.妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國 民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別 依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制。惟依該 法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役 召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不 法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危 害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以召集令無法送達，就認為 行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517號解釋文 所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法 送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然 」意旨之所在。 3.後備軍人管理規則第15條雖規定：「後備軍人如有異動事項，應依相 關戶籍法規向主管單位申報異動登記…」，惟因應現代社會之變遷， 一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地址者所在多有， 因此，尚不能以被告因工作因素未居住於戶籍地址，即認為被告有妨 害兵役召集之意圖。 四、持相同看法的，還有新竹地方法院96年易字第359號刑事判決。在本案中 ，新竹地院也明確提出以下看法： 1.91年6 月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1 項增 列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3 項之罪又以犯第1項 之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「 以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然 依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「 以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之 疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避 免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度臺非字第404 號判決參照）。 故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。 2.公訴人雖提出被告於離營時有填寫軍人離營轉服後備役報到憑證卡等資 料，而認被告自應知悉遷移居所時須依規定申報等語，惟被告客觀上雖 有違背遷移住居所而未依規定申報之義務，業如前述，然仍應審究被告 主觀上是否有意圖避免召集之不法意圖，而不能逕以被告客觀上違背申 報義務而認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第 3項之罪 嫌，應依同條例第6條第1項第4款科刑。 3.被告雖確係92年間即未實際居住在戶籍地，然其目的係為工作之故，而 被告之父甲又因經濟因素亦離開戶籍地，雙方均未取得聯繫，而均未遷 移戶籍，致本件94年11月2 日、95年5月3日之教育召集令無法送達，然 此顯係屬偶發之事件，究難據此即認被告有何避免召集處理之主觀意圖。 五、除了以上地方法院的看法外，台灣高等法院在96年上易字第1675號刑事判 決乙案中，更明確根據以下的理由，認為被告並無「避免召集處理之意圖」 ，而駁回「檢察官之上訴」： 1.後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、 避仇、至外地工作、生性疏懶或其他因素等情，均有可能，並非僅止於 「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務 而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定 其主觀上有避免召集處理之意圖。 2.公訴檢察官雖向法院聲請向後備司令部函查「被告退伍時及前次接受教 育召集令報到後，該部隊是否有告知被告若住所有遷移要申報」等情事。 但法院認無調查之必要。理由是，教育召集屬於短期召集，本件教育召 集期間僅1日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不 致僅為避免為期1日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不 依規定申報。 3.以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有 後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖， 顯有悖於一般生活經驗及論理法則。 六、不過，還是要「小心」高雄地方法院96年簡字第4685號刑事判決乙案中， 法官所表示的「較嚴格標準」： 1.被告雖否認本件犯行，辯稱：伊當時離開家裡忽略掉，原戶籍一直未變更， 亦未向兵役單位申報云云。然妨害兵役治罪條例之所以規定後備軍人居住 處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，立法意旨在於經由戶籍之管理， 掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的。 2.而居住處所遷移之遷徙登記，應向戶政事務所辦理登記，又為國人所熟知 之常識，尤其服役單位於軍人離營前應實施離營教育，使其知悉應於離營 後辦理歸鄉報到，並有受後備軍人管理、編組、訓練、教育及各種召集服 役之義務與得享受之各項權益（後備軍人管理規則第11條參照），以免因 不知法律，觸蹈法網，並善盡後備軍人防衛國家之責任。 3.本件被告因故停役，屬兵役法第27條第2款規定之後備軍人，自已知悉後備 軍人管理規則提及之應有權利與義務，如有戶籍遷移或未居住戶籍地時，應 善盡遷移登記或通報義務。其於偵查中既已自承離開原戶籍地址，然竟無故 未依規定向戶役政單位申報，亦未以其他適當方法使戶役政單位知悉其動向 ，致使本件臨時召集令無法送達，具有避免召集處理之意圖甚明。是被告辯 稱無避免召集意圖云云，自無可採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。 --

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