◎针对前面d大提及的兵役法及妨害兵役治罪条例规定，补充几则蛮有意 义的实务见解，给大家参考： 一、在台北地方法院95年易字第2069号刑事判决乙案中，针对检察官声请 简易处刑的「起诉」事实：「被告系後备军人，明知依法应接受召集 命令以应召集，竟意图避免召集处理，於民国92年间某日起，迁出位 於台北市○○区○○路1段271巷4弄2号2楼之住所而定居高雄，无故不 依规定申报，致使台北市後备司令部於94年9 月28日所发忠贞9309号 指定应於同年11月8日上午8时至台北县五股乡○路○段175号报到之教 育召集令无法送达，因认被告涉有违反妨害兵役治罪条例第10条第1项 第3款、第3项规定之罪嫌，应依同条例第6条第1 项规定科刑。」，判 决被告「无罪」。 二、判决无罪的几个重要理由是： 1.比较91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪条例第11条第1项（即修正 後第10条第1项）规定之构成要件观之，旧法规定：「後备军人有左 列行为之一者，处…」，修正後则增订「意图避免召集处理」之构成 要件，其修正理由即说明在使本条项之构成要件更加明确化，亦即该 条项规定行为人可罚性之前提，乃在於行为人有避免召集处理之主观 意图。 2.妨害兵役治罪条例第11条第3项虽规定：「後备军人犯第1项之罪或国 民兵犯前项之罪，致使召集令无法送达者，以意图避免召集论，分别 依第5条或第6条科刑」，亦即将行为人之主观意图予以拟制。惟依该 法条规定之文字，不问行为人应首先该当「第1项之罪」即第10条第1 项之罪，或据以科刑之第5条、第6条之规定，其所处罚该等妨害兵役 二、判决无罪的几个重要理由是： 1.比较91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪条例第11条第1项（即修正 後第10条第1项）规定之构成要件观之，旧法规定：「後备军人有左 列行为之一者，处…」，修正後则增订「意图避免召集处理」之构成 要件，其修正理由即说明在使本条项之构成要件更加明确化，亦即该 条项规定行为人可罚性之前提，乃在於行为人有避免召集处理之主观 意图。 2.妨害兵役治罪条例第11条第3项虽规定：「後备军人犯第1项之罪或国 民兵犯前项之罪，致使召集令无法送达者，以意图避免召集论，分别 依第5条或第6条科刑」，亦即将行为人之主观意图予以拟制。惟依该 法条规定之文字，不问行为人应首先该当「第1项之罪」即第10条第1 项之罪，或据以科刑之第5条、第6条之规定，其所处罚该等妨害兵役 召集行为之重要基础，均在於行为人有「意图避免召集」之「主观不 法意图」，亦即惟有具备此项主观特别违法要素，致行为人所为有危 害於兵役召集时，方具有可罚性，尚不能以召集令无法送达，就认为 行为人有妨害兵役召集之主观意图，此即司法院释字第517号解释文 所揭示：「至妨害兵役治罪条例第11条第3项虽规定致使召集令无法 送达者，以意图避免召集论，但仍不排除责任要件之适用，乃属当然 」意旨之所在。 3.後备军人管理规则第15条虽规定：「後备军人如有异动事项，应依相 关户籍法规向主管单位申报异动登记…」，惟因应现代社会之变迁， 一般人或因工作、就学等众多因素，未居住於户籍地址者所在多有， 因此，尚不能以被告因工作因素未居住於户籍地址，即认为被告有妨 害兵役召集之意图。 四、持相同看法的，还有新竹地方法院96年易字第359号刑事判决。在本案中 ，新竹地院也明确提出以下看法： 1.91年6 月26日经总统明令公布修正之妨害兵役治罪条例第10条第1 项增 列「意图避免召集处理」为构成要件，而同条第3 项之罪又以犯第1项 之罪为前提，自难排除上开增列要件之适用。虽修正後之条文仍保留「 以意图避免召集论」之拟制用语，似仍沿用修正前旧法之拟制规定，然 依修正後之法条文意，既明确以「意图避免召集处理」为要件，则该「 以意图避免召集论」之文字应认系赘文。会有如此之用语，或因立法之 疏漏，但在条文文字未修正前，仍应依新修正之法条规定，认须以有避 免召集处理之意图为要件（最高法院92年度台非字第404 号判决参照）。 故行为人若无避免召集处理之意图，则不构成上开犯罪，为灼然之理。 2.公诉人虽提出被告於离营时有填写军人离营转服後备役报到凭证卡等资 料，而认被告自应知悉迁移居所时须依规定申报等语，惟被告客观上虽 有违背迁移住居所而未依规定申报之义务，业如前述，然仍应审究被告 主观上是否有意图避免召集之不法意图，而不能迳以被告客观上违背申 报义务而认被告涉有妨害兵役治罪条例第10条第1项第3款、第 3项之罪 嫌，应依同条例第6条第1项第4款科刑。 3.被告虽确系92年间即未实际居住在户籍地，然其目的系为工作之故，而 被告之父甲又因经济因素亦离开户籍地，双方均未取得联系，而均未迁 移户籍，致本件94年11月2 日、95年5月3日之教育召集令无法送达，然 此显系属偶发之事件，究难据此即认被告有何避免召集处理之主观意图。 五、除了以上地方法院的看法外，台湾高等法院在96年上易字第1675号刑事判 决乙案中，更明确根据以下的理由，认为被告并无「避免召集处理之意图」 ，而驳回「检察官之上诉」： 1.後备军人迁移居住处所未依规定申报之原因及目的不一而足，诸如避债、 避仇、至外地工作、生性疏懒或其他因素等情，均有可能，并非仅止於 「意图避免召集处理」一端，自不得仅以被告明知或应知有此申报义务 而未依规定申报，即遽予推认其系以避免召集处理为积极目的，而认定 其主观上有避免召集处理之意图。 2.公诉检察官虽向法院声请向後备司令部函查「被告退伍时及前次接受教 育召集令报到後，该部队是否有告知被告若住所有迁移要申报」等情事。 但法院认无调查之必要。理由是，教育召集属於短期召集，本件教育召 集期间仅1日（此有前开召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不 致仅为避免为期1日之教育召集即故意迁离居住处所，且甘冒刑事责任不 依规定申报。 3.以我国社会现况，实际上并未居住於户籍地之情形非少，如仅因被告具有 後备军人之身分，遽认其未据实迁移户籍必系出於避免召集处理之意图， 显有悖於一般生活经验及论理法则。 六、不过，还是要「小心」高雄地方法院96年简字第4685号刑事判决乙案中， 法官所表示的「较严格标准」： 1.被告虽否认本件犯行，辩称：伊当时离开家里忽略掉，原户籍一直未变更， 亦未向兵役单位申报云云。然妨害兵役治罪条例之所以规定後备军人居住 处所迁移无故不依规定申报，应成立犯罪，立法意旨在於经由户籍之管理， 掌握後备军人之动向，以达役政动员之目的。 2.而居住处所迁移之迁徙登记，应向户政事务所办理登记，又为国人所熟知 之常识，尤其服役单位於军人离营前应实施离营教育，使其知悉应於离营 後办理归乡报到，并有受後备军人管理、编组、训练、教育及各种召集服 役之义务与得享受之各项权益（後备军人管理规则第11条参照），以免因 不知法律，触蹈法网，并善尽後备军人防卫国家之责任。 3.本件被告因故停役，属兵役法第27条第2款规定之後备军人，自已知悉後备 军人管理规则提及之应有权利与义务，如有户籍迁移或未居住户籍地时，应 善尽迁移登记或通报义务。其於侦查中既已自承离开原户籍地址，然竟无故 未依规定向户役政单位申报，亦未以其他适当方法使户役政单位知悉其动向 ，致使本件临时召集令无法送达，具有避免召集处理之意图甚明。是被告辩 称无避免召集意图云云，自无可采。本件事证明确，被告犯行，洵堪认定。 --

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