※ [本文轉錄自 politics 看板 #1FUWvfP4 ] 作者: stevegreat08 (鯁在喉) 看板: politics 標題: [心得] 法典化的可能性 時間: Tue Apr 3 04:38:49 2012 先前，荷蘭對於他本國的民法，開始「舞刀弄槍」， 更早以前，瑞士實行的「民商合一」，是徹底的民商合一， 換言之，就是把商事法不論是理論上，或法實務上，將之「法典化」， 另一方面，犧牲各編章的邏輯架構，大量簡化法律條文的文字， 我認為，台灣民法或許也可以朝向那樣子，甚至各法從名稱上到實際上也簡化， 之前有人爭論到底應該是「立法從嚴，執法從寬」，還是「立法從寬，執法從嚴」， 我蠻支持某一節目，之前說的：「立法從實，執法從嚴」 與其架構一個大型、複雜、既不符合法理，也不符合實際需求的法律系統， 不如將整個系統簡化，而在執行上加以落實， 其一，讓人民可以更了解法律體系內容；其二，使用上也較為務實與符合適應性 台灣目前的立法例是從德國立法例的，然而德國是有獨立商法的， 加之，出國留學的學者多往德、日兩國，他們都是民商分立體制的， 就民商分立的適用上，商事若成文法未規定，則依序從商習慣、商法理、民法， 而在我國，將商事法的內容獨立於民法之外，但在適用上卻非如此， 國內學者有時會出現，當商事法未規定時，到底該先民法，還是商習慣？ 有人說，民法規定，是依成文法、習慣、法理，商事法是特別民法應該是先依民法， 但又有人說，商事法與民法性質大不相同，民法規定往往與商事習慣脫鉤， 如此就實務上與法律規定，有很大衝突，且不方便也不符合實際上的使用！ 我認為，一般人民對於法律的理解是十分薄弱的， 民法之中，還有獨立的土地法，土地法又有375減租條例與平均地權條例等， 特別法中還有特別法，往往與一般交易習慣、民眾認知，會有很大的出入！ 因此我認為，台灣是否應該制定一部真正的民商合一法典， 精簡化用語與編制，讓法條只規定原則性大綱，以及具強制性社會義務條款即可， 剩下的部分，則由法院判決與習慣補充之，既符合實務運作，又能滿足民眾需求， 基本上，瑞士的法官適用選舉產生的，他們的法典為了讓他們的民選觀看得懂， 所以，會很精簡用語，往往在德國民法用很長一句話定義的規定， 瑞士民法往往一句話就規定完成了，事實上台灣也有相當的例子， 譬如，刑法殺人罪，「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」， 應該沒有人會去質疑怎樣的行為是殺人吧，只會質疑各個要素是否符合而已！ 那台灣的民法是否也能如此呢？簡化用語與體制，刪除特別法過多的現象？ 瑞士的體例是這樣的：由「民法」與簡稱為債務法的「關於民法之補充法律」構成， 在前面的民法中，涵蓋了我國民法總則、親屬、繼承與物權， 其中，他們沒有像德國一樣的總則，而是由一些簡單的「法例」開頭後再序編， 第一編是「人」，第二編是「親屬」，第三編是「繼承」，第四編是「物權」， 最後再加上一些執行規定，構成民法前半部， 後半部的「債務法」，則是我國民法債編與其他商事法， 包含了債法通則、各種有名契約、公司與合作社、商業登記商標與會計、 有價證券（含票據、債券、提單與其他各種證券）等，最後還有一些補充規定 另外，荷蘭民法典的體制更是一個創新突破， 第一編是「人與家族」；第二編是「法人（含公司、基金會、合作社等）」； 第三編是「財產法通則」；第四編是「繼承」；第五編是「物權」； 第六編是「債法通則」；第七編是「各種有名契約」；第八編是「運輸」； 第九編是「智慧財產」；第十編是「涉外民事」 我認為，這樣的體制簡單，而且更具實用的彈性， 我國民法有很多特別法，特別法中還有特別法，這或許是各國都有的毛病， 但是要說到各個法條之間的衝突，台灣一定「第一名」， 別忘了，大多數國家修憲是直接修改憲法本文，而我國是凍結前文，修改增修條文， 而且增修條文是主體，本文反而是補充規定，這不能不說是太強的政治妥協了 另一方面，台灣人似乎認為，立院諸公重視某群體或問題，就該特別為他們立法， 然而，卻忘記了法體系的一致性，特別法氾濫是我國法律的一大問題， 法律系學生們，終其四年也絕對無法說自己一定熟透「基本法律」， 就算熟透基本法律也無法真正的解決實際發生的問題， 當然，法律規定很多，很難通通學完，但一個基本體系都很難架構時， 不能不說學習起來是多麼不方便！ 連法律系學生都會快受不了了，更何況其他2000多萬的平民老百姓， 因此，從以前到現在，我一直思考著，台灣是否能「簡化法典」？ 刑法也是一部蠻破碎的法律，如果說民法倍特別法不斷架空的話， 刑法就是散落在各種行政法、民法等非刑法的法律中， 這是台灣人一直對於刑罰過度相信的後果，將「刑罰謙抑性」拋諸腦後， 要知道，不法內涵有「層深」的特性，就民事不法、行政不法、刑事不法中， 從輕到重分別是民事不法、行政不法、刑事不法， 基本上，能涉及私權而能以賠償解決的，就不要用刑罰， 頂多基於公益，使用行政罰與行政執行加以保護足矣！ 「罪名」的構成要件清楚，而讓法官有空間量刑，這才應該是進步的刑法， 而不是，讓智慧財產權法律出現刑罰，商事法也出現刑罰，行政法也有刑罰， 甚至，刑法之外還有特別刑法，貪污治罪條例、槍炮彈藥管制條例等， 是不是真的需要這麼多刑法規定呢？ 或者，我們可以選擇將貪污罪、槍炮彈藥各罪通通收入刑法典， 而用行政命令或其他實行法來補充「何謂槍炮彈藥、毒品」，再依層度由法官量刑 在外國，殺人罪之外，還有分一級謀殺、二級謀殺與殺人罪等， 而我國能用殺人罪就加以規定，不能不說是一個十分進步的立法！ 當然，我不是說，所有罪名都只是「掛名詞」，除了傳統犯罪外，不該如此， 刑法另一原則是「罪刑法定」，不只是「刑」要依「法定刑」範圍內裁量， 而且「罪」的構成要件，也要法律定義的清清楚楚，這才是「罪刑法定」， 在我學習刑法後，第一個念頭就是「台灣人太過相信刑罰」， 我認為，原因有三： 其一，民事蒐證不便，刑法是檢察官蒐證方便許多， 其二，以刑逼民，已經變成訴訟技巧了，可以讓原告更容易達到賠償目的， 其三，中國傳統法制對於民法的缺乏，對於刑法的過度重視，沿用至今 台灣經歷過現代化的法治發展後，概念必須有所改進， 並非每件事都應該有刑罰介入，也不該「因人立法」或「因事設制」， 不斷變遷法律規範，根本上無法建立一個常態性、普遍化的法系統， 對於台灣法治發展只有壞處，沒有好處.... 當然，這只是我個人見解，尤其是看到都更案，更令我認為台灣法體系的混亂 -- 丐幫弟子有多少人，不是我決定而是你決定的， 如果你真的英名神武，使得國泰民安，鬼才願意當乞丐 　　　－－－蘇乞兒 --

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ※ 轉錄者: stevegreat08 (111.249.152.186), 時間: 04/08/2012 10:57:30 法律明文不代表單行法氾濫，事實上我也認為刑法構成要件必須更加嚴謹， 若是基於立法技術，某些刑罰規定散落在各個行政法規中，那就真的沒有辦法， 然而，刑法單行法將各罪獨立，這是否就是必要呢？ 貪污治罪條例大可以納入刑法貪污罪，毒品防治條例大可以與鴉片罪整合為毒品罪， 槍炮彈藥懲治條例也可以收入公共危險罪，其他相關行政管理責獨立行政法規定之， 性侵害防治法、性騷擾防制法也可以將刑罰部分收入刑法典中構成新罪章， 另外，原刑法中能以民事賠償、行政罰、行政執行解決的，就挪出刑法， 畢竟刑法具有「謙抑姓」，能狗少用盡可能少用，除非不法層次大到需要刑罰 另方面，在瑞士的新民法、荷蘭最新修訂的民法，是徹底的民商合一， 使商習慣與民事習慣相結合，將解決商事習慣與民事習慣適用上的衝突， 學習民法的都知道，瑞士民法由民法前四編，與債務法所組成， 債務法的內容除了我國民法債編的內容外，還有一般性商事法規， 特點是瑞士民法放棄了複雜、嚴謹的構成要件，改以原則性、廣泛性的原則性規定， 民商法規重視不應該是嚴謹的構成要件，應該是規定是否「務實」， 除非是涉及過於重要且原則上的定義規定，否則往往一句話就規定完畢， 譬如，就「權利能力」的規定而言， 德國與我國民法的規定是：人的權利能力，始於出生，終於死亡 而瑞士民法的規定則是：自然人具有權利能力 在德國與我國尚對出生的定義有學說上的分歧，既然如此就完全交給學說與判例， 相關規定更是如此，大量的原則性規定使瑞士民法內容豐富度幾乎涵蓋所有民事行為 因此，就民法上我也主張將民法與主要商事法作一結合，並簡化民法特別法內容 綜合以上，我認為： 刑法應該條文嚴謹而內容必須節制，民法應該法條務實精練而內容要盡可能充實， 法官對於刑法心證應「僅」是對構成要件要素事實認定，以及論刑時對行為不法的評價， 對於民法心證則應對民事構成要件給予充分解釋，並遵守民法所建立的各項大原則， 而非拘泥於條文所規範，忽略真實交易社會中所有的習慣， 導致法學說與實際生活落差極大，在適用上反而不易，且任意擴張或限縮解釋， 瑞士的法官往往並非職業法官，多是民選法官，因此他們民法多是白話、原則， 換言之，若說德國的民商法律是寫給法學家與職業法官看的， 那麼瑞士的民商法律則是寫給一般民眾看的，並尊重民眾契約自由與維護信用原則， 要知道，並非法條越嚴謹越仔細，對人民保障越大， 在民商事件中，法條越具「原則性」，適用範圍更廣，且民眾締約時義務越大， 規範太仔細反而有太多立法上漏洞，也必須適用太多習慣，未必能充分保障民眾權益 故而，我認為，台灣應該整頓舊有法典，重新檢討各項條文的必要性與體系的精神 ※ 編輯: stevegreat08 來自: 180.218.36.2 (04/11 09:48)