※ [本文转录自 politics 看板 #1FUWvfP4 ] 作者: stevegreat08 (鲠在喉) 看板: politics 标题: [心得] 法典化的可能性 时间: Tue Apr 3 04:38:49 2012 先前，荷兰对於他本国的民法，开始「舞刀弄枪」， 更早以前，瑞士实行的「民商合一」，是彻底的民商合一， 换言之，就是把商事法不论是理论上，或法实务上，将之「法典化」， 另一方面，牺牲各编章的逻辑架构，大量简化法律条文的文字， 我认为，台湾民法或许也可以朝向那样子，甚至各法从名称上到实际上也简化， 之前有人争论到底应该是「立法从严，执法从宽」，还是「立法从宽，执法从严」， 我蛮支持某一节目，之前说的：「立法从实，执法从严」 与其架构一个大型、复杂、既不符合法理，也不符合实际需求的法律系统， 不如将整个系统简化，而在执行上加以落实， 其一，让人民可以更了解法律体系内容；其二，使用上也较为务实与符合适应性 台湾目前的立法例是从德国立法例的，然而德国是有独立商法的， 加之，出国留学的学者多往德、日两国，他们都是民商分立体制的， 就民商分立的适用上，商事若成文法未规定，则依序从商习惯、商法理、民法， 而在我国，将商事法的内容独立於民法之外，但在适用上却非如此， 国内学者有时会出现，当商事法未规定时，到底该先民法，还是商习惯？ 有人说，民法规定，是依成文法、习惯、法理，商事法是特别民法应该是先依民法， 但又有人说，商事法与民法性质大不相同，民法规定往往与商事习惯脱钩， 如此就实务上与法律规定，有很大冲突，且不方便也不符合实际上的使用！ 我认为，一般人民对於法律的理解是十分薄弱的， 民法之中，还有独立的土地法，土地法又有375减租条例与平均地权条例等， 特别法中还有特别法，往往与一般交易习惯、民众认知，会有很大的出入！ 因此我认为，台湾是否应该制定一部真正的民商合一法典， 精简化用语与编制，让法条只规定原则性大纲，以及具强制性社会义务条款即可， 剩下的部分，则由法院判决与习惯补充之，既符合实务运作，又能满足民众需求， 基本上，瑞士的法官适用选举产生的，他们的法典为了让他们的民选观看得懂， 所以，会很精简用语，往往在德国民法用很长一句话定义的规定， 瑞士民法往往一句话就规定完成了，事实上台湾也有相当的例子， 譬如，刑法杀人罪，「杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑」， 应该没有人会去质疑怎样的行为是杀人吧，只会质疑各个要素是否符合而已！ 那台湾的民法是否也能如此呢？简化用语与体制，删除特别法过多的现象？ 瑞士的体例是这样的：由「民法」与简称为债务法的「关於民法之补充法律」构成， 在前面的民法中，涵盖了我国民法总则、亲属、继承与物权， 其中，他们没有像德国一样的总则，而是由一些简单的「法例」开头後再序编， 第一编是「人」，第二编是「亲属」，第三编是「继承」，第四编是「物权」， 最後再加上一些执行规定，构成民法前半部， 後半部的「债务法」，则是我国民法债编与其他商事法， 包含了债法通则、各种有名契约、公司与合作社、商业登记商标与会计、 有价证券（含票据、债券、提单与其他各种证券）等，最後还有一些补充规定 另外，荷兰民法典的体制更是一个创新突破， 第一编是「人与家族」；第二编是「法人（含公司、基金会、合作社等）」； 第三编是「财产法通则」；第四编是「继承」；第五编是「物权」； 第六编是「债法通则」；第七编是「各种有名契约」；第八编是「运输」； 第九编是「智慧财产」；第十编是「涉外民事」 我认为，这样的体制简单，而且更具实用的弹性， 我国民法有很多特别法，特别法中还有特别法，这或许是各国都有的毛病， 但是要说到各个法条之间的冲突，台湾一定「第一名」， 别忘了，大多数国家修宪是直接修改宪法本文，而我国是冻结前文，修改增修条文， 而且增修条文是主体，本文反而是补充规定，这不能不说是太强的政治妥协了 另一方面，台湾人似乎认为，立院诸公重视某群体或问题，就该特别为他们立法， 然而，却忘记了法体系的一致性，特别法泛滥是我国法律的一大问题， 法律系学生们，终其四年也绝对无法说自己一定熟透「基本法律」， 就算熟透基本法律也无法真正的解决实际发生的问题， 当然，法律规定很多，很难通通学完，但一个基本体系都很难架构时， 不能不说学习起来是多麽不方便！ 连法律系学生都会快受不了了，更何况其他2000多万的平民老百姓， 因此，从以前到现在，我一直思考着，台湾是否能「简化法典」？ 刑法也是一部蛮破碎的法律，如果说民法倍特别法不断架空的话， 刑法就是散落在各种行政法、民法等非刑法的法律中， 这是台湾人一直对於刑罚过度相信的後果，将「刑罚谦抑性」抛诸脑後， 要知道，不法内涵有「层深」的特性，就民事不法、行政不法、刑事不法中， 从轻到重分别是民事不法、行政不法、刑事不法， 基本上，能涉及私权而能以赔偿解决的，就不要用刑罚， 顶多基於公益，使用行政罚与行政执行加以保护足矣！ 「罪名」的构成要件清楚，而让法官有空间量刑，这才应该是进步的刑法， 而不是，让智慧财产权法律出现刑罚，商事法也出现刑罚，行政法也有刑罚， 甚至，刑法之外还有特别刑法，贪污治罪条例、枪炮弹药管制条例等， 是不是真的需要这麽多刑法规定呢？ 或者，我们可以选择将贪污罪、枪炮弹药各罪通通收入刑法典， 而用行政命令或其他实行法来补充「何谓枪炮弹药、毒品」，再依层度由法官量刑 在外国，杀人罪之外，还有分一级谋杀、二级谋杀与杀人罪等， 而我国能用杀人罪就加以规定，不能不说是一个十分进步的立法！ 当然，我不是说，所有罪名都只是「挂名词」，除了传统犯罪外，不该如此， 刑法另一原则是「罪刑法定」，不只是「刑」要依「法定刑」范围内裁量， 而且「罪」的构成要件，也要法律定义的清清楚楚，这才是「罪刑法定」， 在我学习刑法後，第一个念头就是「台湾人太过相信刑罚」， 我认为，原因有三： 其一，民事蒐证不便，刑法是检察官蒐证方便许多， 其二，以刑逼民，已经变成诉讼技巧了，可以让原告更容易达到赔偿目的， 其三，中国传统法制对於民法的缺乏，对於刑法的过度重视，沿用至今 台湾经历过现代化的法治发展後，概念必须有所改进， 并非每件事都应该有刑罚介入，也不该「因人立法」或「因事设制」， 不断变迁法律规范，根本上无法建立一个常态性、普遍化的法系统， 对於台湾法治发展只有坏处，没有好处.... 当然，这只是我个人见解，尤其是看到都更案，更令我认为台湾法体系的混乱 -- 丐帮弟子有多少人，不是我决定而是你决定的， 如果你真的英名神武，使得国泰民安，鬼才愿意当乞丐 　　　－－－苏乞儿 --

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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ※ 转录者: stevegreat08 (111.249.152.186), 时间: 04/08/2012 10:57:30 法律明文不代表单行法泛滥，事实上我也认为刑法构成要件必须更加严谨， 若是基於立法技术，某些刑罚规定散落在各个行政法规中，那就真的没有办法， 然而，刑法单行法将各罪独立，这是否就是必要呢？ 贪污治罪条例大可以纳入刑法贪污罪，毒品防治条例大可以与鸦片罪整合为毒品罪， 枪炮弹药惩治条例也可以收入公共危险罪，其他相关行政管理责独立行政法规定之， 性侵害防治法、性骚扰防制法也可以将刑罚部分收入刑法典中构成新罪章， 另外，原刑法中能以民事赔偿、行政罚、行政执行解决的，就挪出刑法， 毕竟刑法具有「谦抑姓」，能狗少用尽可能少用，除非不法层次大到需要刑罚 另方面，在瑞士的新民法、荷兰最新修订的民法，是彻底的民商合一， 使商习惯与民事习惯相结合，将解决商事习惯与民事习惯适用上的冲突， 学习民法的都知道，瑞士民法由民法前四编，与债务法所组成， 债务法的内容除了我国民法债编的内容外，还有一般性商事法规， 特点是瑞士民法放弃了复杂、严谨的构成要件，改以原则性、广泛性的原则性规定， 民商法规重视不应该是严谨的构成要件，应该是规定是否「务实」， 除非是涉及过於重要且原则上的定义规定，否则往往一句话就规定完毕， 譬如，就「权利能力」的规定而言， 德国与我国民法的规定是：人的权利能力，始於出生，终於死亡 而瑞士民法的规定则是：自然人具有权利能力 在德国与我国尚对出生的定义有学说上的分歧，既然如此就完全交给学说与判例， 相关规定更是如此，大量的原则性规定使瑞士民法内容丰富度几乎涵盖所有民事行为 因此，就民法上我也主张将民法与主要商事法作一结合，并简化民法特别法内容 综合以上，我认为： 刑法应该条文严谨而内容必须节制，民法应该法条务实精练而内容要尽可能充实， 法官对於刑法心证应「仅」是对构成要件要素事实认定，以及论刑时对行为不法的评价， 对於民法心证则应对民事构成要件给予充分解释，并遵守民法所建立的各项大原则， 而非拘泥於条文所规范，忽略真实交易社会中所有的习惯， 导致法学说与实际生活落差极大，在适用上反而不易，且任意扩张或限缩解释， 瑞士的法官往往并非职业法官，多是民选法官，因此他们民法多是白话、原则， 换言之，若说德国的民商法律是写给法学家与职业法官看的， 那麽瑞士的民商法律则是写给一般民众看的，并尊重民众契约自由与维护信用原则， 要知道，并非法条越严谨越仔细，对人民保障越大， 在民商事件中，法条越具「原则性」，适用范围更广，且民众缔约时义务越大， 规范太仔细反而有太多立法上漏洞，也必须适用太多习惯，未必能充分保障民众权益 故而，我认为，台湾应该整顿旧有法典，重新检讨各项条文的必要性与体系的精神 ※ 编辑: stevegreat08 来自: 180.218.36.2 (04/11 09:48)