編者按：民國四十七年出版法修正通過後，「自由中國」雜誌上出現了名學人兼立法委員 薩孟武先生這篇精短而意味深遠的好文章。我們不能確知薩先生寫此文的真正動機，姑摘 錄文中幾句以為揣測：「（行政官）每以自己認為合理者，視為合法，這是一切問題發生 的原因。」「國家制定一種法律，並不單單拘束人民，而且同時亦拘束行政機關，行政機 關若謂有了出版法，便可自由行動，真是幼稚極了。」「自由裁量只能積極的增加人民的 福利，不得消極的禁止人民的作為。」「不得自由裁量，而擅自自由裁量，這是破壞法律 。行政機關驅除人民於法域之外，人民便由政治社會回歸到自然世界，結果如何呢？我不 禁為之憂愁。」這些話，尤其最後一句，在此時此地很值得大家（尤其行政官）深思，深 思！警惕，警惕！ （本文） 我們現在暫且不談自由，也不談民主。一般人民所要求於政府的是「法治」二字，所以現 在不妨單談法治。 所謂「法治」並沒有什麼高深的理想，不過希望政府公布法律之後，行政必須根據法律。 法律的內容不外兩種：一是命令，命令人民為其應為的事，以出版法為例言之，出版法第 九條第十四條第十五條都是命令發行人應為的事項。二是禁止，禁止人民為其不應為的事 ，以出版法為例言之，第三十二條第三十三條都是禁止出版品登載的事項。這種命令，這 種禁止，一方是拘束發行人，同時又是拘束行政機關。則行政機關除第九條第十四條第十 五條所列舉的事項之外，不得命令發行人再有其他作為，例加命令發行人將其每次發行之 書籍送與當地國立大學一份，這在教育經費支絀的時代，固然可以充實大學圖書館的內容 ，由文化觀點言之，也許是合理的，而由法律觀 點言之，卻是違法（註一）。因為出版法關於書籍，單單規定分送內政部與國立中央 圖書館（第二十二條），而未曾提及當地國立大學之故。同樣，行政機關除第三十二條第 三十三條所列舉的事項之外，不得再禁止出版品登載其他事項。例如刑法第二百九十二條 云：「以文字、圖書或他法公然介紹墮胎之方法或物品……者，處一年以下有期徒刑、拘 役或科或併科一千元以下罰金」。某雜誌為提倡防止人口過剩，而介紹墮胎之方法，此際 法院固然可依刑法規定，對於著作人或編輯人，處以刑事上的制裁，甚至根據刑法第三十 八條之規定，沒收「違禁物」。但行政機關對於雜誌社並不得加以任何行政上之處分，例 如一年以下之停刊等是。因為出版法第三十二條所列舉的七種犯罪，並不包括「墮胎罪」 （刑法第二十四章，即第二百八十八條至第二百九十二條）在內。由此可知： 國家制定一種法律，並不是單單拘束人民，而且同時亦拘束行政機關。 （註二）行政機關若謂有了出版法，便可自由行動，真是幼稚極了。 說到這裏，我們不能不談委任命令及自由裁量兩個問題。 法律只能規定大綱，當其實際施行之時，委任行政機關規定細則，以補充法律未及明白詳 盡之點，在立法技術上固然妥當。這種施行細則就是所謂「委任命令」（註三），形式上 雖係命令，實質上乃是法規。制定法規的權本來屬於立法機關，立法機關要委任行政機關 制定法規，應受憲法上的限制：凡憲法明文規定某些事項以法律定之，而立法機關乃委任 行政機關以命令定之，例如憲法第十九條云：「人民有依法律納稅之義務」，第二十條云 ：「人民有依法律服兵役之義務」，即租稅和兵役必須用法律定之（這叫做法律的保留） ，倘立法機關將制定租稅法規或兵役法規的權委任於行政機關，則為違憲的事。因為憲法 不但拘束行政機關，且亦拘束立法機關。立法機關固不得將憲法所指定為自已的權限委任 於行政機關（註四）。 立法機關雖然依法委任行政機關制定命令，然而我們須知委任命令只得對於該項法律已經 規定的事項，作補充的規定，不得規定該項法律所未規定的事項，尤其該項法律所未規定 的人民的權利和義務。以出版法為例言之，出版品的內容受到限制的乃是煽動（註五）刑 法上七種犯罪，因此，施行細則須受下列三種限制。 １施行細則不得於七種犯罪之外，另加其他犯罪以作行政處分的根據。 ２那一種行為為七種犯罪，刑法已經規定了，施行細則不得以刑法所未規定的行為為七種 犯罪之一。 ３出版法既然明文規定犯罪了，施行細則不得以「尚未構成犯罪」的行為為行政處分的根 據。 苦呀！苦呀！有了出版法，反受出版法的拘束，沒有出版法又如何呢？刑法第一條云： 「行為之處罰，以行為時之法律（請注意法律二字，即不是單指刑法）有明文規定者為限 」，所以沒有出版法，行政機關對於出版品不得加以任何處罰。 命令不得違反法律，處分應依法（法律）令（命令）而為之。法令若不苛暴，行政機關所 作處分，只要其能根據法令，人民儘可安心。法令縱令苛暴，然而慎子有言：「法雖不善 ，猶愈於無法」，人民亦得預先警戒。固然行政機關行法令之時，尚得自由裁量，然而自 由裁量不能離開法令。在司法方面，例如刑法第三百二十二條云：「以犯竊盜罪為常業者 處一年以上七年以下有期徒刑」。法官適用本條之時，固有自由裁量的餘地，但裁量仍有 一定範圍。何謂「常業」，應依一般觀念判斷，而如民國三十年上字第三二八號判例解釋 ，常業「指以竊盜為職業者而言」。故凡遇便行竊，雖有數次，苟非以行竊為謀生之職業 ，只可視為累犯，不得論以常業竊盜之罪。對這常業竊盜罪，宣告徒刑，不得比一年少， 亦不得比七年多。這是法官自由裁量之例。行政官呢？行政法規之中若有「伸縮性概念」 （Dehnbare Begriff ），例如土地法第一百九十三條所謂「調劑社會經濟狀況」，或有「概括條款」 （Generalkrauseln），例如建築法第十七條所謂「於必要時」等語，以作行政行為之要件 ，此際行政機關固然可依自己判斷而作自由裁量（註六）。但是自由裁量也有一定原則： 即行政機關所作處分必須有助於公共福利。以建築法第十七條為例言之：「私有建築未經 申請核定，並領得建築執照之前，擅自興工建築者」，倘其所建築的房屋高而不甚堅固， 一遇颱風，即將倒壞，傷及鄰舍及行路的人。行政機關自可「拆除」該建築物，以策公共 安全。否則只能「處以建築物造價百分之一以下罰鍰」。不必拆除而強行拆除，「這是濫 用職權（detournement de ponvoir），在法治國，國家對於受害人應負賠償責任（註七） 。 但是「公共福利」一語，意義多端而不確定，且依各人之主觀的見解而不同，所以現代法 治國又進一步，凡行政機關欲侵害人民的權利或增加人民的義務，必須根據法令。即凡行 政機關欲作此種行為之時，必須具有法規所規定的要件，至於要件是否具備，則由行政機 關裁量之。這種裁量稱為羈束裁量（gebundenes Ermessen）。反之，行政機關欲增進人民 的福利，或其所作行為與人民的權利義務沒有直接關係者，除法律有特殊規定外，行政機 關可依自己判斷而作自由裁量（freies Emesen）。由此可知： 自由裁量只能積極的增加人民的福利，不得消極的禁止人民的作為。 出版法條文只惟第九條有「除情形特殊者外」一語，其他條文皆甚確定， 沒有「伸縮性觀念」及「概括條款」，所以行政機關很少有行使自由裁量權的餘地。 不得自由裁量，而擅自自由裁量，這是破壞法律。行政機關驅逐人民於法域之外，人民便 由政治社會回歸到自然世界，結果如何呢？我不禁為之憂愁。 （註一）有人告我，今日行政官往往不能區別合法與合理。他們每以自己認為合理者， 視為合法，這是一切問題發生的原因。 （註二）請參閱拙著增訂新版「政治學」三○頁。 （註三）依吾國憲法規定，只惟總統才有發布命令的權（憲法第三十七條）。其他機關必 須法律委任，而後才得發布命令。這裏所謂命令當然是指「法規命令」，不是指「行政命 令」。參閱拙著前揭書四三二頁。 （註四）參閱拙著前揭書四三四頁。凡事已由憲法明文規定者，立法機關不得用法律變更 之，當然更不得委任行政機關用命令改變之。例如義務教育，吾國憲法（第一百六十條） 明文規定為六年（六歲至十二歲），倘行政機關依立法機關之委任，並不待立法機關之授 權，把它延長或縮短，都是違憲。 （註五）出版法第三十二條規定出版品不得為左列各款之記載，各款均有「觸犯或煽動」 五字，吾人細讀刑法各章所載，出版品不過白紙之上印了黑字，何能強姦婦女（刑法第二 百二十條），所以「煽動」猶可說也，「觸犯」不成意義。其他條文亦然。 （註六）參閱拙著前揭書一八七頁。 （註七）參閱拙著前揭書四六二頁。 －－轉載自「自由中國」第十九卷第二期（四十七、七、十六） --

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