编者按：民国四十七年出版法修正通过後，「自由中国」杂志上出现了名学人兼立法委员 萨孟武先生这篇精短而意味深远的好文章。我们不能确知萨先生写此文的真正动机，姑摘 录文中几句以为揣测：「（行政官）每以自己认为合理者，视为合法，这是一切问题发生 的原因。」「国家制定一种法律，并不单单拘束人民，而且同时亦拘束行政机关，行政机 关若谓有了出版法，便可自由行动，真是幼稚极了。」「自由裁量只能积极的增加人民的 福利，不得消极的禁止人民的作为。」「不得自由裁量，而擅自自由裁量，这是破坏法律 。行政机关驱除人民於法域之外，人民便由政治社会回归到自然世界，结果如何呢？我不 禁为之忧愁。」这些话，尤其最後一句，在此时此地很值得大家（尤其行政官）深思，深 思！警惕，警惕！ （本文） 我们现在暂且不谈自由，也不谈民主。一般人民所要求於政府的是「法治」二字，所以现 在不妨单谈法治。 所谓「法治」并没有什麽高深的理想，不过希望政府公布法律之後，行政必须根据法律。 法律的内容不外两种：一是命令，命令人民为其应为的事，以出版法为例言之，出版法第 九条第十四条第十五条都是命令发行人应为的事项。二是禁止，禁止人民为其不应为的事 ，以出版法为例言之，第三十二条第三十三条都是禁止出版品登载的事项。这种命令，这 种禁止，一方是拘束发行人，同时又是拘束行政机关。则行政机关除第九条第十四条第十 五条所列举的事项之外，不得命令发行人再有其他作为，例加命令发行人将其每次发行之 书籍送与当地国立大学一份，这在教育经费支绌的时代，固然可以充实大学图书馆的内容 ，由文化观点言之，也许是合理的，而由法律观 点言之，却是违法（注一）。因为出版法关於书籍，单单规定分送内政部与国立中央 图书馆（第二十二条），而未曾提及当地国立大学之故。同样，行政机关除第三十二条第 三十三条所列举的事项之外，不得再禁止出版品登载其他事项。例如刑法第二百九十二条 云：「以文字、图书或他法公然介绍堕胎之方法或物品……者，处一年以下有期徒刑、拘 役或科或并科一千元以下罚金」。某杂志为提倡防止人口过剩，而介绍堕胎之方法，此际 法院固然可依刑法规定，对於着作人或编辑人，处以刑事上的制裁，甚至根据刑法第三十 八条之规定，没收「违禁物」。但行政机关对於杂志社并不得加以任何行政上之处分，例 如一年以下之停刊等是。因为出版法第三十二条所列举的七种犯罪，并不包括「堕胎罪」 （刑法第二十四章，即第二百八十八条至第二百九十二条）在内。由此可知： 国家制定一种法律，并不是单单拘束人民，而且同时亦拘束行政机关。 （注二）行政机关若谓有了出版法，便可自由行动，真是幼稚极了。 说到这里，我们不能不谈委任命令及自由裁量两个问题。 法律只能规定大纲，当其实际施行之时，委任行政机关规定细则，以补充法律未及明白详 尽之点，在立法技术上固然妥当。这种施行细则就是所谓「委任命令」（注三），形式上 虽系命令，实质上乃是法规。制定法规的权本来属於立法机关，立法机关要委任行政机关 制定法规，应受宪法上的限制：凡宪法明文规定某些事项以法律定之，而立法机关乃委任 行政机关以命令定之，例如宪法第十九条云：「人民有依法律纳税之义务」，第二十条云 ：「人民有依法律服兵役之义务」，即租税和兵役必须用法律定之（这叫做法律的保留） ，倘立法机关将制定租税法规或兵役法规的权委任於行政机关，则为违宪的事。因为宪法 不但拘束行政机关，且亦拘束立法机关。立法机关固不得将宪法所指定为自已的权限委任 於行政机关（注四）。 立法机关虽然依法委任行政机关制定命令，然而我们须知委任命令只得对於该项法律已经 规定的事项，作补充的规定，不得规定该项法律所未规定的事项，尤其该项法律所未规定 的人民的权利和义务。以出版法为例言之，出版品的内容受到限制的乃是煽动（注五）刑 法上七种犯罪，因此，施行细则须受下列三种限制。 １施行细则不得於七种犯罪之外，另加其他犯罪以作行政处分的根据。 ２那一种行为为七种犯罪，刑法已经规定了，施行细则不得以刑法所未规定的行为为七种 犯罪之一。 ３出版法既然明文规定犯罪了，施行细则不得以「尚未构成犯罪」的行为为行政处分的根 据。 苦呀！苦呀！有了出版法，反受出版法的拘束，没有出版法又如何呢？刑法第一条云： 「行为之处罚，以行为时之法律（请注意法律二字，即不是单指刑法）有明文规定者为限 」，所以没有出版法，行政机关对於出版品不得加以任何处罚。 命令不得违反法律，处分应依法（法律）令（命令）而为之。法令若不苛暴，行政机关所 作处分，只要其能根据法令，人民尽可安心。法令纵令苛暴，然而慎子有言：「法虽不善 ，犹愈於无法」，人民亦得预先警戒。固然行政机关行法令之时，尚得自由裁量，然而自 由裁量不能离开法令。在司法方面，例如刑法第三百二十二条云：「以犯窃盗罪为常业者 处一年以上七年以下有期徒刑」。法官适用本条之时，固有自由裁量的余地，但裁量仍有 一定范围。何谓「常业」，应依一般观念判断，而如民国三十年上字第三二八号判例解释 ，常业「指以窃盗为职业者而言」。故凡遇便行窃，虽有数次，苟非以行窃为谋生之职业 ，只可视为累犯，不得论以常业窃盗之罪。对这常业窃盗罪，宣告徒刑，不得比一年少， 亦不得比七年多。这是法官自由裁量之例。行政官呢？行政法规之中若有「伸缩性概念」 （Dehnbare Begriff ），例如土地法第一百九十三条所谓「调剂社会经济状况」，或有「概括条款」 （Generalkrauseln），例如建筑法第十七条所谓「於必要时」等语，以作行政行为之要件 ，此际行政机关固然可依自己判断而作自由裁量（注六）。但是自由裁量也有一定原则： 即行政机关所作处分必须有助於公共福利。以建筑法第十七条为例言之：「私有建筑未经 申请核定，并领得建筑执照之前，擅自兴工建筑者」，倘其所建筑的房屋高而不甚坚固， 一遇台风，即将倒坏，伤及邻舍及行路的人。行政机关自可「拆除」该建筑物，以策公共 安全。否则只能「处以建筑物造价百分之一以下罚锾」。不必拆除而强行拆除，「这是滥 用职权（detournement de ponvoir），在法治国，国家对於受害人应负赔偿责任（注七） 。 但是「公共福利」一语，意义多端而不确定，且依各人之主观的见解而不同，所以现代法 治国又进一步，凡行政机关欲侵害人民的权利或增加人民的义务，必须根据法令。即凡行 政机关欲作此种行为之时，必须具有法规所规定的要件，至於要件是否具备，则由行政机 关裁量之。这种裁量称为羁束裁量（gebundenes Ermessen）。反之，行政机关欲增进人民 的福利，或其所作行为与人民的权利义务没有直接关系者，除法律有特殊规定外，行政机 关可依自己判断而作自由裁量（freies Emesen）。由此可知： 自由裁量只能积极的增加人民的福利，不得消极的禁止人民的作为。 出版法条文只惟第九条有「除情形特殊者外」一语，其他条文皆甚确定， 没有「伸缩性观念」及「概括条款」，所以行政机关很少有行使自由裁量权的余地。 不得自由裁量，而擅自自由裁量，这是破坏法律。行政机关驱逐人民於法域之外，人民便 由政治社会回归到自然世界，结果如何呢？我不禁为之忧愁。 （注一）有人告我，今日行政官往往不能区别合法与合理。他们每以自己认为合理者， 视为合法，这是一切问题发生的原因。 （注二）请参阅拙着增订新版「政治学」三○页。 （注三）依吾国宪法规定，只惟总统才有发布命令的权（宪法第三十七条）。其他机关必 须法律委任，而後才得发布命令。这里所谓命令当然是指「法规命令」，不是指「行政命 令」。参阅拙着前揭书四三二页。 （注四）参阅拙着前揭书四三四页。凡事已由宪法明文规定者，立法机关不得用法律变更 之，当然更不得委任行政机关用命令改变之。例如义务教育，吾国宪法（第一百六十条） 明文规定为六年（六岁至十二岁），倘行政机关依立法机关之委任，并不待立法机关之授 权，把它延长或缩短，都是违宪。 （注五）出版法第三十二条规定出版品不得为左列各款之记载，各款均有「触犯或煽动」 五字，吾人细读刑法各章所载，出版品不过白纸之上印了黑字，何能强奸妇女（刑法第二 百二十条），所以「煽动」犹可说也，「触犯」不成意义。其他条文亦然。 （注六）参阅拙着前揭书一八七页。 （注七）参阅拙着前揭书四六二页。 －－转载自「自由中国」第十九卷第二期（四十七、七、十六） --

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