http://law-thinker.com/detail.asp?id=1294 《六法全書》歷史沿革 作者：紀坡民 　　這套臺灣的《六法全書》，是中國社會科學院社會學所陸學藝同志1997年去臺灣 參加學術會議時，我托他從台中市買回來的。1991年最新版，張知本、林紀東主編， 于右任老先生題寫書名。該版新書在臺灣已無售，是在舊書店買到的。原書的主人是 臺灣一位不知名的學法律的大學生，大概是他學習用的工具資料書，書中還夾著他的 考試題綱。當時我正打算寫一本"中國近代民法史話"的小冊子，剛收集了一些資料， 因病耽擱了。現借《六法全書》在大陸出版之際，將我瞭解的一些情況，對《六法全 書》主要是其中的民商法律部分，作點簡要的介紹。 　　１：一個現代社會，政府規範各方面社會生活的法律，內容千頭萬緒，十分繁雜， 體系規模也非常龐大。這在世界各國各地，無不如此。臺灣也一樣，這套《六法全書 》，約有二百五十萬字，規模已相當可觀。 　　可是，這還遠不是臺灣全部法律的彙編。如果把規範各種特殊問題和細節的法律、 還有法律解釋和案例都包括進來，其規模還要大得多。而且，隨著社會進步，社會生 活也日趨複雜，為適應規範社會生活發展變化的要求，立法也不會停頓。法律在不斷 地修改、補充，增加著新的內容，規模也會繼續擴大。 　　不過，除非由於革命和戰爭，發生政權傾覆、國家滅亡那樣極端的情況，一個政 府的法律系統，其基本框架和主要內容，又有很大的穩定性和延續性。這套《六法全 書》，大體可以反映國民黨政府在大陸二十多年和臺灣五十多年的法律系統的基本面 貌。 　　在中國大陸，人們一提起《六法全書》，往往以為就是指臺灣的法律體系。其實， "六法"，按傳統的說法，即包括"憲法"、"民法"、"刑法"、"商法"、"民 事訴訟法"、"刑事訴訟法"的六種法律，對任何一個國家來說，都是法律制度的基 本組成部分。尤其以成文法典為主要特點的"大陸法系"，法國、德國等許多國家都 把自已的法律體系概括地簡稱為"六法"，有的國家如日本把自已的基本法律制度的 彙編稱為《六法全書》，臺灣的法律制度，屬典型的"大陸法系"立法，源於德國， 自然也是"六法"體系。所以，"六法全書"這個名稱，實際上可以泛指近代以來世 界上幾乎所有國家的基本法律制度。 　　２：這部《六法全書》，其實不是臺灣的，而是中國大陸的。《六法全書》中的 民法、商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法等主要部分，是國民黨政府統治中國時， 在1930年前後即己頒佈實施。而1930年的時候，臺灣還在日本的殖民統治之下，實施 的是日本的法律。 　　國民黨政府的《六法全書》中，其中"憲法"的來歷有點麻煩，需要單獨作點交 待。這部"憲法"，是1947年召開"國民大會"時制訂通過的。但是，由於國民黨破 壞"雙十協定"、撕毀"政協決議"、挑起內戰、取締中共和民主黨派的合法地位， 悍然召開"一党國大"，而被中共和民主黨派稱為"偽國大"；由於"偽國大"的召 開違反民主原則和程式，因而其通過的"憲法"，也就被稱為"偽憲法"。而且時隔 不久，國民黨政權就被推翻了。 　　不過，我們這個資料把主要的關注放在介紹"六法"中的民商法律上，對這樁 "憲法"的是非以及它的內容，不準備多談。至於這個資料的標題和文中仍稱《六法 全書》，只是為了行文方便。 　　這部《六法全書》，和共產黨也曾有過一些因緣。抗日戰爭第二次國共合作時期， 在我黨領導的一些抗日根據地民主政府，曾將《六法全書》作為處理刑事和民事的辦 案依據施行過。 　　所以，我們也不能簡單地把《六法全書》看成是完全為反共而制訂的反動法律。 國民黨政府長期實行反共、反人民、鎮壓民主勢力的反動政策，這是事實。不過，國 民黨政府實行這種反動政策的法律依據，並不是《六法全書》本身，而是在《六法全 書》之外的一些附加條款，如"動員勘亂令"、"緊急治罪法"等，分別附加在《六 法全書》的"憲法"和"刑法"之後。這一點，我們在認識這部《六法全書》時，應 當加以區分。如果我們籠統地把《六法全書》看作完全是反共的反動法律，那麼，我 党在根據地曾把它作為處理刑事民事問題的辦案依據實施，就不可理解了。 　　需要附帶說明的是，"動員勘亂令"、"緊急治罪法"等附加條款，臺灣當局於 八十年代末在蔣經國統治的後期，已經宣佈撤銷了。 　　３：抗日戰爭勝利後，國共合作破裂，三年內戰，國民黨政權傾覆，敗走臺灣。 毛主席宣佈"廢除偽法統"，《六法全書》在新中國建立時被廢除了。但國民黨政府 卻把他的"法統"--《六法全書》帶到了臺灣。 　　接著的三年朝鮮戰爭，我們錯失了祖國統一的機會，臺灣問題拖下來了，至今還 是個"老大難"。不過由此，《六法全書》這份中國近代法制史上的遺產，卻在中國 的臺灣這個地方得以保存下來。 　　評論這段歷史，是個頗費筆墨的事。單就臺灣的《六法全書》這件事，從全世界 的歷史看，有一個例子可供比較：西元五世紀，強大、統一、地垮歐亞非、曾盛極一 時的羅馬帝國，衰落、分裂、崩潰、滅亡了。但它殘留下來的一個雖然也號稱"帝國"、 卻只是偏居一隅的"拜占庭"小朝廷，卻又延續了一千年。這個亦稱"東羅馬帝國" 的小朝廷，在"武功"方面的建樹，沒有多少可資炫耀之處；但在"文治"方面，卻 保存了古代社會羅馬帝國的一份珍貴的文化遺產--羅馬法。到中世紀末的十二世紀， 以羅馬法文獻《國法大全》手稿被偶然發現為契機，"羅馬法復興運動"大行其道。 歐洲走出中世紀的"黑暗時代"、步入近代社會、邁進文明進步的新紀元，這份歷史 遺產，起了不可估量的重大作用。 　　拿這兩個事例作比較，其實並不是很恰當。國民黨政府在大陸的統治，和強盛的 羅馬帝國完全不可同日而語；倒是退居臺灣之後，同偏居一隅的"拜占庭"小朝庭， 還有幾分相似。但我們可以從中得到的啟示卻是?歷史文化遺產的作用，並不僅僅是用 以證明一個民族的歷史光榮；"考古"，也可以考出大學問來，有時候，它還會有重 大的現實意義。這正象王國維先生說的："學無所謂古今，無所謂中外。"就是說， 一種學術，其是否具有真理性以及它是否具有現實意義，同它出自中國還是出自外國、 出自現代還是出自古代，是沒有關係的。這裏表達了和"實踐是檢驗真理的唯一標準" 同樣的思想。 　　而且，歷史竟然如此巧合，包括《六法全書》在內的世界近代法律，都是源于歐 洲古代的羅馬法；也就是說，從文化遺產的角度看，臺灣的《六法全書》，和"拜占 庭"的羅馬法，基本上是同一個東西。 　　４：《六法全書》，原指"憲法"、"刑法"、"民法"、"商法"、"刑事訴 訟法"、"民事訴訟法"的六法。國民黨《六法全書》的立法框架，屬典型的"大陸 法系"的成文法典，不過其主要的特點之一，是實行民商分立的體例。 　　"英美法系"國家立法的主要特點，是實行案例法體例，沒有公法與私法、民法 與商法的區分，稱民商合一體例。 　　"大陸法系"國家的立法，以法國和德國為典型代表，一般採取民商分立的體例。 不過"大陸法系"也有個別國家如瑞士，實行民商合一體例，辦法是將"商法"的內 容主要是《公司法》併入統一的《民法典》。 　　當年，《六法全書》的民商法律在立法時，中國的法學家對中國應該實行民商分 立體例、還是實行民商合一體例，曾有過許多討論，也有一些爭論。主張實行民商合 一的學者，提出過有力的論據。但最終的民事立法，還是基本依照"大陸法系"的 《德國民法典》制訂，雖然也參考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一 的傾向，但基本框架仍然採取民商分立的體例。 　　這是當年《六法全書》頒佈實施及以後幾十年的情況。 　　５：《六法全書》被帶到臺灣，後來有一些重要變化，主要是改為"民商合一" 體例。不過，並不是改為"英美法系"的案例法體例，而是將作為一個獨立的法律部 類的"商法"撤銷了。原來作為"六法"之一的"商法"，其主要內容，如"公司法" 、"票據法"、"保險法"、"海商法"等，作為單行法，歸併入"民法"的部類， 稱為"民法的相關法律"。而"商法"的"總則"和關於"商人""商行為"的規範， 則完全取消。 　　這是《六法全書》結構的總體格局一個重要的變化。"民商分立"改為"民商合 一"體例的原因，實際上是當年《六法全書》立法時關於"民商分立"和"民商合一" 的法學學術爭論的繼續，最後實行"民商合一"的主張占了上風；同時也是在商品、 市場關係發展的新條件下，臺灣民法學術思想發展進步的體現。 　　人們通常可能會認為，改行"民商合一"體例，是國民黨遷台後受"英美法系" 的美國法律影響所致。這種看法不確。蔣介石、蔣經國統治臺灣時，雖然在軍事上依 賴美國保護，卻並不事事唯美國馬首是瞻，在法律上仍然延續了自己的"法統"。 　　"民商合一"，是一種比較先進而且科學合理的立法思想，也是世界法學學術思 想發展變化的普遍潮流。連自路易十四時代就已經制訂單獨的"商法"的法國，如今 也有不少法學家主張法國應當改行"民商合一"體例。 　　著名經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者科斯，在他的"產權經濟學"的"公司理 論"中，主張"企業不僅是市場主體的單元，其內部也是一種合約關係"。從法學的 角度看，就是"民商合一"的思想。 　　"民商合一"，也與我國歷史上立法的傳統相一致。我國古代的"中華法系"， 雖然沒有系統的民事立法和理論化的民法學，因而被稱為"沒有民法傳統的民族"， 但"中國自漢初以來，四民同受於一法，買賣錢債，並無士農工商之分"。這同歐洲 中世紀時存在貴族、農奴的等級世襲制，"商人"是獨立的階級，對"商人的身份" 須以法律特別加以確認，其歷史傳統有所不同。階級自由流動這一點，我們的祖先比 中世紀的歐洲人要高明。實際上，自秦漢以後，在一般的社會進步的意義上，中國和 歐洲中世紀相比，也是走在前列的。 　　可是，"民商分立"改為"民商合一"之後，"六法"就變成"五法"了。同許 多政權一樣，國民黨政府也很注意維護自己的"法統"，考慮到"六法全書"的稱呼， 幾十年間經眾口相傳、已相沿成習，臺灣國民黨當局不願改變"六法"的稱呼。而隨 著現代社會政府規範各方面社會生活的頭緒日趨複雜，又產生了大量原"六法"不宜 列入的新的法律，於是在分類上又另創一個新的法律部類，稱為"行政法規"。"行 政法規"，又分為"內政"、"軍政"、"財政"、"地政"、"行政救濟"等十個 大類。於是，將新創的"行政法規"和原"六法"中"商法"類撤銷後所餘的"五法" 合在一起，仍稱《六法全書》。 　　經過這番變化，《六法全書》的體例雖然有重大變化，但仍然維持了"六法全書" 的名稱，也基本維持了原來的總體框架。 　　６：國民黨的政權傾覆了，它在中國的統治，歷史已經作了結論。無論內政外交， 要說"政績"，國民黨政府確是乏善可陳。對外，"九一八"事變，一槍不放就丟了 東三省，抗戰八年，雖然堅持到了勝利，一度被抬舉為"世界五強"，卻是徒有虛名， 史達林一番虛聲恫嚇，便屈服於"雅爾達協定"，輕易割讓了蒙古，其軟弱無能，已 載入史冊。至於內政，蔣介石自己承認，他在大陸統治幾十年，"對民生問題根本未 曾著手"。 　　要說，這叫"敗軍之將，不可言勇"。可是，國民黨政府對他們這部《六法全書》， 卻頗為得意，引為驕傲，看作可資炫耀的"政績"。 　　評論這部《六法全書》，說來話長，容後再敘。 　首先應當說明的是，這部《六法全書》，並不是國民黨政府搞出來的。如前所述， 《六法全書》正式頒佈，是1930年前後，那時，距國共合作北伐成功、國民黨政府定 都南京，才兩三年。在短短兩三年間，《六法全書》這樣龐大浩繁的立法工作，是不 可能完成的。 　　而在北伐之前，國共合作的廣州革命政權時期，國民黨的主要興趣，是抓搶杆子、 搞軍隊，共產黨的主要精力，則放在工人運動和農民運動上。國共兩党的領袖人物都 沒有關注什麼立法問題。 　　而且，國民黨在廣州時期，和共產黨一樣，崇尚革命的意識形態；在組織上，也 和共產黨一樣，遵循"民主集中制"的組織原則；在黨和國家的關係上，奉行"以黨 治國"的方略。這樣的政治理念，和《六法全書》保障民權、保護產權的立法理念， 也是南轅北轍、大異其趣。 　　這是當時的革命形勢和任務決定的。 　　當然，《六法全書》的立法理念和三民主義的理論思想有相通相容之處，但將這 兩者融彙貫通，成為一體，是一項複雜的理論和學術的工程。國民黨當局，無論在國 共合作的革命時期，還是在國共分裂的反共時期，無論在理論上，還是在實踐上，都 沒有完成甚至未曾著手這項工程。這兩者的結合，是國民黨到臺灣很久之後，才開始 著手，做出點頭緒。 　　實際上，《六法全書》是國民黨在北伐勝利後，從被打敗的北洋政權那裏接收、 繼承下來的。如果我們在這裏借用毛主席講的抗戰勝利後國民黨下山"摘桃子"的比 喻，可以說，國民黨這一次從北洋政權那裏摘來的，是一個基本己經成熟的"桃子" --"六法全書"的立法，內容的起草制訂己經全部結束，立法審議的程式在北洋政 權手中，也只差最後一道手續了。 　　７：說起北洋政府，人們都公認那是中國近代史上最荒唐腐敗的政府了，連晚清 政府和國民黨政府也不如。自袁世凱死後，中央政權對全國失去控制，國家事實上陷 入分裂狀態；各路軍閥，稱雄割劇；兵連禍接，混戰不已；百業凋敝，民不聊生；所 謂的"中央政府"，竟連財政部的官員都開不出薪水；種種狼狽情狀，令國人為之汗 顏。實際上，它作為一個中央政府，早已名存實亡，能擔著一個虛名還把它維持了十 幾年，也算一個奇跡了。 　　不過，即使是如此腐敗荒唐的政府，也不會一個好人也沒有，一件正經事也不做。 史實表明，在北洋政府混亂不堪、動盪不定的局面下，這個政府仍有兩小部分人在努 力為國家利益而辛勤工作著。 　　一部分是以顧維鈞為代表的外交家，他們一反"弱國無外交"的常規信條，以 "越是弱國，越要外交"為宗旨，在國家衰弱昏亂、政府腐敗無能的情況下，以自己 的學識、才能、智慧和對祖國的忠誠，與列強周旋著，力所能及地為國家爭取權益。 　　另一部分便是從事立法研究的法學專家。就像我們搞革命，要把馬列主義的普遍 真理和中國革命的具體實踐相結合一樣；治理國家，搞立法，也要把世界先進國家普 遍遵行之法理和中國的國情風俗相結合。以民法立法來說，不僅要"參酌各國法律， 悉心考訂，妥為擬議"，查閱世界各國立法的情況，以資借鑒，要掌握民法學的理論 體系，融彙貫通；而且要對中國民間處理民事問題的風俗習慣，即普通百姓在日常生 活中長期形成的有民族特色的傳統習慣進行調查研究。這些民俗習慣，有社會上層和 下層之分，沿海和內地的不同，天子腳下的京城和偏遠邊疆地區也有區別。這是一項 耗費大量時間精力、艱苦細緻、工程浩繁的工作。可是，這批法學專家默默無聞地努 力做著，將它完成了。他們工作的成果--《關於民商事習慣的調查報告》的材料， 被後來的南京國民黨政府全部接收和採用了。"民商分立"和"民商合一"的爭論， 就是在這個時期、而不是在國民黨統治的立法時發生的。 　　８：再向前追溯，北洋政權期間的立法，又是在清朝末年兩次改革的基礎上進行 的。清末的第一次改革，是大家熟知的"戊戌變法"。百日之內，緊鑼密鼓，頒佈了 大批關於新法的詔書。不過，基本上都未能實行，只是起了開風氣、造輿論的作用。 而且，康有為、梁啟超、譚嗣同一班維新派的領袖人物，那個時候，對民商法律知識 的瞭解也不多，因而所頒新法，只涉及到"公司律"和"專利法"等部分內容，對民 商法律全部體系的基本內容，尚未涉及。 清末的第二次改革，是"清末新政"。1901 年，由西太后在"八國聯軍"打進北京逃往西安時頒佈的《新政改革上諭》，正式發 動。1905年，調袁世凱入值軍機，進入了高潮，前後歷時約十年。 　　有的外國史家竟然將這一段時間稱為中國近代史上的"黃金十年"。在中國人看 來，這簡直是匪夷所思。觀點不同，是由於觀察問題的立場不同?我們是從國勢衰弱、 政治腐敗的現實來看待自己晚清這一段歷史的；這些外國史家則是從確立近代國家的 制度和思想的角度來評價中國歷史的。 "清末新政"和"戊戌變法"有兩個重要的區 別： 　　一、"戊戌變法"的主持者，光緒帝、康梁以及六君子，缺少實際的政治經驗， 也沒有掌握實權，是些個言過其實、又過於自信、而恃勇躁進的熱血書生；而"清末 新政"的主持者西太后和袁世凱，卻是政治頭腦和手腕十分老練成熟、而且手握重兵 執掌大權的政壇巨頭人物。 　　二、"戊戌變法"時，清庭的皇室親貴朝庭重臣，大部分人心存疑慮、尚在猶豫 觀望；到"清末新政"時，經甲午之敗、戊戌之變、庚子之亂、"八國聯軍"之戰、 清庭出逃西遷，一連串劇烈的政治震盪之後，頑固抗拒改革的一批大臣如徐桐、剛毅 之流被懲辦，清庭的政治主流對實行"新政"已達成廣泛共識，推行"新政改革"的 阻力大大消減了。 因此，"清末新政"的改革，所涉及的內容、範圍，比"戊戌變 法"要廣泛得多、深刻得多、實際成效也大得多。我們的歷史觀，道德裁判的色彩太 重，可能是因為西太后和袁世凱被大家包括史家判為反面人物，名譽不好吧，這段曆 史事實往往被後人忽略。 　　"清末新政"的改革，涉及兵制、教育、科舉、法制、員警、官制、憲政等廣泛 領域，在思想和制度方面對近代之後的中國產生了深刻影響。其中，法制改革是重要 內容之一，"大清民律"就是這時制訂的。 　　９："清末新政"的法制改革，是一次大規模的改革，清朝政府十分重視，專設 了修訂法律館，委任沈家本、伍廷芳為修律大臣，並派團專赴日本考察法律。這次法 制改革，也是根本性的改革，其根本宗旨和立法框架，不是繼承和沿襲從《秦律》、 《唐律》到《大清律》即所謂"中華法系"的歷史傳統，而是改弦更張、另起爐灶， 基本採用和汲取世界近代法律和法學的成果，完全在新的基礎上重新制訂的。 　　中國傳統法律制度即所謂"中華法系"，自有其歷史的輝煌，在法制史上，它和 "大陸法系"、"英美法系"、"印度法系"、"伊斯蘭法系"，並稱為世界"五大 法系"。"中華法系"影響所及，還包括日本、朝鮮和東南亞諸國，歷時有千年之久。 但是到了近代，和世界近代法律相比，它落伍了。 　　隨著西歐在近代崛起、進而在十九世紀基本實現對全世界的統治，"大陸法系" 和"英美法系"通行全球。而"中華法系"和"印度法系"、"伊斯蘭法系"一起， 因不適歷史進步的要求，衰落、中斷、被取代了。 　　憲法方面，中國由於兩千多年的帝制統治，歷史上從來沒有制度性民主的傳統， 也就沒有成文憲法。當然，按黃仁宇先生的說法，科舉制，實際起著憲法的作用，是 不成文憲法。不過這涉及複雜的歷史觀，此處不表。 　　中國傳統法律的優勢和長項，是刑法和行政法。其法制"宏綱巨目"、立法統一、 分工細密、規範完備、體系嚴密、執法劃一，受到中外法制史學者的高度評價，不僅 為世界各文明國家同時代的法制水平所不及，而且許多內容完全可以達到現代法律的 水準。 　　不過，西方法律在近代迅速進步。十七世紀時，歐洲的傳教士和商人還在稱讚中 國法律的公正和文明。到十八世紀末，歐洲人卻普遍指責中國法律的落後與野蠻。中 國這個"停滯的帝國"，法律進步也停滯了。相形之下，連中華法系原來的優勢和長 項--刑法和行政法，也落後了；尤其刑法的嚴酷，如死刑的"淩遲"，在世界上名 聲很不好。 　　"中華法系"最大的缺憾和弱項，是民商法律。中國歷史上的政治文化傳統，既 沒有獨立完備的民法體系，也沒有理論化的民法學。這和歐洲民商法律和民法理論極 為發達的歷史傳統，形成鮮明對照、巨大差異。和世界近代法律相比，中國主要的差 距，就在於此。直到近代，大清帝國國門洞開，中國的統治精英--那些對中國傳統 文化的"經史子集"學養精深、滿腹經綸的儒家學者，對世界近代民法的立法和理論 體系，仍然基本上一無所知。 　　質言之，中國是個沒有民法傳統的民族。 因此，法制改革，民法是重中之重。 　　１０：值得我們注意的，也完全可以說是值得慶倖的，是"大清民律"的編纂宗 旨。根據修律大臣的奏摺，清朝政府對編纂《大清民律》提出明確的指導原則： 　　第一："注重世界最普遍之法則"； 　　第二："原本後出最精確之法理"； 　　第三："求最適於中國民情之法則"。 　　如果我們不以人論事、因人廢言，應該承認，清政府為法制改革和民法立法確定 的這幾條指導原則，提綱挈領，抓住了關鍵，相當高明。考慮到我們這個民族的歷史 傳統、也就是顧准同志稱為"史官文化"即崇拜政治權威的特點，確立正確的指導原 則，對法制改革所起的關鍵作用，是勿庸置疑的。 佔據統治地位的政治權威，一旦掌 握了正確的方向，中國由知識精英組成的的官僚系統，其才能、智慧和工作的效率與 成就，表現是很傑出的。這大概也就是毛澤東同志常說的"路線是個綱，綱舉目張" 的意思吧。 　　１１：具體主持法制改革的，有兩個關鍵人物，--一個是沈家本，一個是伍廷 芳，兩人在當時都是備受尊重的法律權威。 　　沈家本，早年受其父影響，專注法律研究。1883年考取進士，1901年任刑部侍郎。 沈家本研究法律，有家學背景，長於中國傳統法律，主要是刑法；但他思想開放、頭 腦並不僵化，主張"參考古今，博稽中外"、"務期中外通行"的修律方針，大興研 究西法之風。 　　伍廷芳，南洋華僑，生於新加坡，在香港受教育；留學于英國林肯律師學院，取 得大律師資格，是第一位有資格出席高等法庭擔任律師的中國人；後被香港政府聘為 法官並兼任立法局議員；在理論和實踐兩方面對西方法律和法學均具有系統的學識和 經驗。 　　這兩人主持法制改革，正可貫通中西、相得益彰，任用可謂得人。他們倆是法制 改革的指導者，實際也是"清末新政"整個改革的"棟樑"。不過，伍廷芳由於任職 甚多，除修律大臣、刑部右侍郎外，還兼任會辦商務大臣、外務部右侍郎等職，各方 面都需他關照，無暇專注於法律改革；因而法制改革主要由沈家本負責。沈家本的思 想雖然很開放，但對世界近代法律尤其是民法立法和民法學理論缺乏系統訓練，學術 素養仍不能勝任。 因此，法制改革的大量立法工作尤其是法律的起草、制訂，是由 清朝政府高薪聘請日本的法律專家完成的。 　　１２：新的刑法《大清刑律草案》，是由日本東京帝國大學法律教授岡田朝太郎 起草的。岡田朝太郎是日本著名法律專家，所謂"帝大七博士"之一。他的譯著《刑 法各論》和《刑法總論》，在當時的中國很有影響。 　　中國的第一部民法《大清民律草案》，是由日本法學士、東京控訴院判事松岡義 正起草制訂的。《大清民律草案》，基本依《日本民法典》編訂，采"五分法"體例； 其主體部分--"總則"、"債權"、"物權"，由松岡義正執筆；"親屬"、"繼 承"兩部分，因較多涉及中國風俗民情的特點，由修訂法律館的中方學者章宗元、朱 獻文、高種、陳錄執筆。 　　《大清民律草案》和《日本民法典》的區別，只是"物權"和"債權"兩個部分 的編排順序不同：《日本民法典》，是"物權"在前，"債權"在後，反映民法制訂 時，日本社會的商品化程度尚低，比較注重財產權利的靜態規則；而《大清民律草案》， 則把"債權"提在"物權"前面，體現更為注重財產權利動態規則的思想。《大清民 律工草案》這個順序，和《德國民法典》是一致的。 　　新的商法《大清商律草案》，由日本東京帝國大學商科及法律教授志田鉀太郎執 筆起草，分為"總則"、"商行為"、"公司法"、"海船法"、"票據法"幾個部 分，基本也是依《日本商法》寫成。 　　"清末新政"法制改革完成的上述立法，構成中國近代法制的基礎。國民黨政府 的《六法全書》，也基本由此沿襲而來。以民法為例，《大清民律草案》的"五分法" 體例、立法框架和基本內容，到北洋政府的《民法草案》，再到國民黨政府的《民法 典》，便一直延續下來，沒有大的變化。 　　１３：一個國家的法律，請外國人來起草、制訂，這在中國歷史上，是從來沒有 過的事。即使在世界上，自近代以來民族國家崛起、民族主義勃興的時代之後，人們 也會覺得難以接受。 　　"清末新政"的法制改革，被中國人請來當"老師"的日本法律專家，當時其實 也是剛"畢業"不久的"學生"。日本在歷史上，由於奉中國為"文化母國"，法律 亦屬"中華法系"，沒有民商法律的傳統，不過其"法治"水平還不及中國，因而基 本的社會經濟結構與中世紀的歐洲相似，屬比較典型的"封建制"。 　　日本到近代明治維新開國，舉國一致全力"求知識於世界"，以求"脫亞入歐"， 大力改革傳統法制。先師事法國，由日本政府聘請的法國顧問布瓦索納特起草新的 《刑法》和《民法》。《民法》於１８９０年公佈，擬於１８９３年實施，但由於這 部民法仿照《法國民法典》寫成，被一些人認為自由主義色彩過重，和日本封建主義 的傳統習俗相衝突，不符合日本國情；《民法草案》公佈之後，遭到激烈反對，日本 政府決定延期實施，後來則宣佈廢止。 　　隨後，日本政府又另設"法典調查會"，由日本法學專家穗積陳重、富井政章、 梅謙次郎三人依照《德國民法典》體例，重新起草制訂了《日本民法典》。商法，則 由聘請的德國法律專家洛斯勒起草制訂。 　　至十九世紀末，日本的刑法、民法、商法、刑訴法、民訴法等近代社會的基本法 律體系的立法，全部完成。日本的近代法律，是請外國人幫助起草制訂的，實際上是 從外國"拿來"搬進日本的。 　　法制改革的故事，意味深長。十九世紀，日本在中國稍後，也被西方列強用炮艦 強行撞開國門，被迫訂立包括"治外法權"在內的不平等條約。由此激發了日本民族 主義的高漲，在西方人筆下，那時的日本人，"恨死了西方列強，卻拼命地向西方學 習。"到本世紀初，日本人用改革法制的方法，廢除了"治外法權"。 中國人對"治 外法權"，用的是革命的方法。經過一百年的抗爭，直到1943年，因為二戰期間和西 方大國是盟國，才廢除"治外法權"。--還只是在形式上。真正廢除西方列強對華 不平等條約，是共產黨領導的革命勝利時才實現。 　　中國的革命方法，無疑會使我們更具有民族自豪感；而日本卻在現代化的進程中， 遠遠走在我們前面。反思這段歷史，我們該作何感想呢 ？又該吸收和記取一些什麼 樣的歷史智慧和教訓呢 ？ 　　實際上，在近代世界以前，如文藝復興時代的義大利半島諸國，以及更早的古希 臘城邦諸國，許多國家都請外國人來制訂法律。那時的人們，沒有後來的人們那些 "民族主義"等觀念的障礙。而且，請外國人來制訂法律的原因，也並不是因為本國 找不到制訂法律的人才，而是認為本國的法學家生活在既定社會環境中，易被本國某 些既得利益集團左右，因而在立法時不易作到"公正"。盧梭在《社會契約論》裏， 曾講過這個道理。 　　請外國人來制訂法律，日本人是搭了末班車。中國人出於形勢所迫，也搭了末班 車。而日本在二次大戰戰敗後，則完全是在被迫的情況下，由麥克亞瑟越俎代庖，給 他們制訂了《憲法》和《土地改革法》。民族尊嚴受屈辱是無疑的了，當然也是咎由 自取。可後來的情況表明，日本由此卻受益非淺。 　　這是一些很有啟示意味的事例。看來，"先生欺負學生"，是一回事，先生是否 確實有值得學習的學問，是另一回事。日本人可謂世界上最好的學生了，他們在近代 也曾受西方列強的欺負，卻迅速學來了西方人的學問；不僅由弱變強，由傳統社會進 入近代社會，而且轉過來給中國人當了先生。當然，日本人後來也學了他們"先生" 的老樣兒，又來欺負中國這個"學生"，不過這是後話了。 　　世界近代法律大規模地系統地引進中國，日本起了仲介作用。在此之前，歐洲列 強曾進行過許多努力，企圖"改造中國"；但是由於中西方文化的差異，主要是基督 教的因素吧，西方文化遭到中國的排斥和拒絕。日本可能是由於和中國"同種同文" 的緣故，得其便利，而獲得成功。 　　文明的差異、衝突、交彙和融合，常常伴隨著戰爭殺戮的血腥。對這些事，即使 是從事"純學術"的學者，分析研究起來也很難作到完全冷靜、平和、客觀、公允， 不受民族感情的影響。但在此處，有一點應該是很明確的，那就是：我們應當把受聘 來中國幫助起草法律的日本法學專家，和發動侵略戰爭、來中國殺人放火的日本軍國 主義者，加以區別。 　　在"文革"的狂熱年代，中蘇決裂達到頂峰，不僅互相激烈對罵、惡語相加，而 且在珍寶島兵戎相見，甚至差點爆發核戰爭。但就在那時，毛澤東卻曾提議給修建武 漢長江大橋的一位蘇聯設計師建一座紀念碑，因為他發明的"沉井法"，首先在中國 成功地付諸實踐。今天，我們是否也該給松崗義正等日本法學家出一本傳記呢 ？因為 他們給中國帶來的，不是血與火，而是知識。 　　１４：世界近代法律，源於歐洲，又分為兩個大的法系：英美法系（普通法系） 和大陸法系（羅馬法系）。 　　英美法系，又稱普通法系，產生於英國，其主要特點是採取案例法體例。英國人 把法律帶到美國，在美國又發展出一些不同的特點，但同出一源，也是案例法體例。 英美法系，實際上基本來自羅馬法，可英國人在很長時間裏不願意承認這一點，而把 它的淵源歸於日爾曼法。英國著名法學家梅因在他的名著《古代法》中，經過嚴謹的 學術研究，批駁了英國人出於民族虛榮的偏見，正確地論證了英美法系和羅馬法之間 基本的淵源關係。 　　隨著英國的海外殖民擴張，英美法系被英國人帶到世界許多國家。號稱"日不落" 的大英帝國，在二十世紀洶湧膨湃的民族解放浪潮中分崩瓦解了，但英美法系作為殖 民擴張的副產品，卻在這些國家留下來了。英美法系影響所及，在世界各國中，約有 近半數。 　　大陸法系，也稱羅馬法系，其淵源，自然歸結于純正的羅馬法。大陸法系，以 《法國民法典》和《德國民法典》最具代表性。世界上屬大陸法系的國家，大都師法 這兩家。 　　《法國民法典》，是法國大革命的產物。血雨腥風的法國大革命之花，結出了 《法國民法典》之果。這部著名的法典，是拿破崙親自主持法學專家開會，以羅馬法 的名著《法學階梯》為藍本制訂的，亦稱《拿破崙法典》。它頒佈於1803年，距今已 有近200年了，法國現在仍作為現行法使用，可見其不同凡響。 　　拿破崙不滿足於他的這部凝集了法國革命主要成果的傑作僅由法國獨享，便用刺 刀、大炮和龍騎兵的鐵蹄，把它強制地恩賜給義大利和德意志以及其他歐洲國家的人 民。歷史學家無不承認此舉對被拿破崙征服的歐洲諸國傳播法國革命的影響、促進商 品經濟發展、掃蕩歐洲封建勢力所起的積極作用；當然，他們也小心而明智地不去徒 勞地為拿破崙洗刷"侵略"的罪責。 　　《德國民法典》，頒佈於1900年，比《法國民法典》晚了近一個世紀。這中間， 德國經歷了半個多世紀的工業革命，已成長為發達的工業國家，因而許多工業革命的 新經驗被吸收進了《德國民法典》，如關於"法人"的規範，就完備得多；而《法國 民法典》制訂時，法國基本上還是一個農業社會，連"法人"這個詞還沒有呢。《德 國民法典》，還凝集了德國法學家即所謂"歷史法學派"近百年的法學研究的心血， 謂之"集德國法學之大成"，其科學、精密、嚴謹、成熟，比《法國民法典》的學術 水平高得多，框架體例也合理得多。 　　以法國和德國為典型代表的大陸法系，為許多國家立法時所效仿，在世界上有廣 泛影響。在世界上，大陸法系大致與英美法系平分秋色，也有近半數之多的國家。 　　全面評價這兩大法系的優劣長短，不是一兩句話的事。一般說來，英美法系和大 陸法系，都能為發達、成熟的市場經濟及社會生活提供系統、完善的法律規範，兩大 法系處理國際的貿易與投資的實際事務是相容的。不過，和大陸法系相比，英美法系 不僅有體系龐雜、結構缺乏系統性、理論性差、各個部分之間邏輯聯繫不嚴謹等明顯 缺陷，而且法律文獻卷帙浩繁、汗牛充棟、規模過於龐大，律師的職業分工過細過窄、 高度專業化，普通百姓更是"望法興歎"，不找律師，連離個婚都難。 　　實際上，案例法體例，即使對英美法系的國家如美國，也並非合乎科學先進與經 濟合理的最佳選擇。為了維持市場經濟及社會生活的規範，社會耗費了過大的法學人 材資源。美國人其實是在為維護自己的法律傳統而背歷史包袱。 　　法國人也有這個問題。《拿破崙法典》再了不起，畢竟200年了，時代變遷，經 濟和社會生活日新月異，早已今非昔比。法國這部民法典，有許多內容條款陳舊過時， 概念邏輯有欠嚴謹，體例框架也不甚合理。法國不少法律專家提出制訂新的民法典， 但法國政府卻只願修修補補，不肯推倒重來，固執地要維護《拿破崙法典》這份歷史 光榮。這是為了顧面子而背歷史包袱。 　　中國有句俗話，叫"死要面子活受罪"。看來這並非中國人獨有的毛病。大凡曆 史傳統，人們習以為常了，便常常發生對傳統的珍愛壓倒科學合理要求的情況。傳統 深厚的國家如此。即使那些歷史不長、傳統不多的國家如美國，也要找點包袱背上， 而且還格外珍惜。 　　在近代，為了維護儒家學說倫理綱常的歷史傳統，排斥拒絕西方文明的外來影響， 中國的士大夫們曾長期進行過頑強的抗爭，結果卻做了蠢事，使中國付出了沉重的代 價。這更是大家都知道的歷史。 　　不過，在民法方面，我們卻沒有歷史包袱可背，--中國是個沒有民法傳統的民 族。因此，在民法問題上，我們完全可以學習、採用世界上最好的法律，作出最符合 科學、先進、經濟、合理要求的選擇。 　　顯然，英美法系的法律，和大陸法系的法國民法，不是我們學習和效仿的合適對 象。有幸的是，我們的前輩，清末法制改革的有識之士，遵照"注重世界最普遍之法 則"、"原本後出最精確之法理"的宗旨，在起草《大清民律草案》時，沒有採取英 美法系的案例法，也沒有採取大陸法系的《法國民法典》的模式，而是採取了《德國 民法典》的模式。雖然《大清民律草案》是由松岡義正依照《日本民法典》起草的， 但在把"物權"與"債權"的順序顛倒之後，卻和《德國民法典》更為一致。在《德 國民法典》問世之後，《瑞士民法典》在它的基礎上又有一些新的改進，主要是採用 "民商合一"體例，其中的一些優勝之處，也被《大清民律草案》吸取了。 　　晚清政府幹過許多喪權辱國的蠢事，但這件事，辦得卻很聰明。 　　１５：對世界近代法律，必須追溯到兩千多年前歐洲古代的羅馬法，才算是找到 了它的源頭。 　　有國家，就有法，羅馬法也是如此。 　　羅馬法產生於距今兩千五百年義大利半島古羅馬王政後期，自羅馬第六個國王塞 維阿·塔里阿的改革，真正意義上的國家開始形成，法律隨之產生。以"十二銅表法" 為標誌的成文法的公開化，是羅馬法走出的第一步。 　　羅馬進入共和國時期，積極進行對外擴張，經過三次"布匿戰爭"，打敗了海上 強國迦太基，取得地中海的霸權。羅馬的擴張，引起社會經濟生活的深刻變動，包括 奴隸買賣在內的海上和陸上貿易日益興盛。 　　地中海沿岸各民族，因地利之便，歷來有商業傳統。羅馬帝國大一統的"羅馬和 平"，使海陸交通變得安全便利，地中海沿岸各民族間的商業貿易進一步走向高度繁 榮。羅馬帝國，和中華帝國以及歷史上的其他帝國不同的是，它不是"農業文明"、 "遊牧文明"的帝國，而是"海洋文明"、"商業文明"的帝國。羅馬帝國時代的商 業繁榮持續了數百年之久，商品經濟在呼喚為它服務的法。這是羅馬法產生的經濟基 礎。 　　在此期間，羅馬研究法律的學術活動空前活躍，諸家爭鳴、學派林立、人才輩出， 法學學術十分繁榮。這和古代中國的春秋戰國諸子百家的情形，可謂無獨有偶。羅馬 原有的"市民法"，和羅馬帝國統治下各民族間的"國際貿易"背景下產生的"萬民 法"，以及形式靈活的"裁判官法"，逐漸融彙一體，走向完善、成熟，形成包括人 法、物法、訴訟法在內的發達完備的體系。這是羅馬法產生的學術背景。 　　恩格斯說：羅馬法是"商品生產者社會的第一部世界性法律"。羅馬法，是商品 社會的"幾何公理"，市場經濟的ＡＢＣ。 　　西元三世紀後，羅馬帝國走向衰落、分裂，五世紀，西羅馬帝國滅亡。羅馬法鼎 盛發達的"古典時期"也走向衰落。歐洲進入中世紀，"農業文明"取代了"商業文 明"，羅馬法失去它賴以存在的經濟基礎，湮滅了。 　　不過有幸的是，東羅馬帝國皇帝查士丁尼於西元六世紀組織法學專家將羅馬法的 法律、法學教科書和法學的學術論著等文獻彙編成為《國法大全》，在偏居一隅的 "東羅馬帝國"得以保存下來。羅馬法，從"十二銅表法"起，逐步走向完善成熟， 到《國法大全》集其大成，歷時達一千年之久。 　　十二世紀時，一個偶然的機會，人們在義大利北部的阿馬爾菲發現了東羅馬帝國 皇帝查士丁尼在五六百年前編撰的羅馬法文獻《國法大全》的手稿。這一發現，引起 學者們的普遍關注和濃厚興趣，在義大利的波倫亞大學，率先開展對羅馬法的研究， 法國、荷蘭、英國、德國以及歐洲許多國家的學生紛紛前來該校留學，高潮時人數多 達萬人，可謂盛況空前。 　　這就是"羅馬法復興運動"。它和"文藝復興運動"、"馬丁·路德宗教改革運 動"一起，被史家並稱為"歐洲資產階級早期的三大思想運動"。 　　羅馬法被"重新發現"，正值歐洲資本主義商品經濟的萌動和發展早期，可謂適 逢其會。馬克思、恩格斯以他們歷史唯物論的銳利目光注意到這一點，他們說：羅馬 法是"商品生產者社會的第一部世界性法律"，它是"絕對不承認封建關係並充分預 料到現代私有制的法律"，"在羅馬法中，凡是中世紀後期的市民階級還在不自覺地 追求的東西，都已經是現成的了"，"以至一切後來的法律都不能對它作任何實質性 的修改"。 羅馬法重新崛起，遂大行其道，幾乎被歐洲各國所接受。有的國家將羅 馬法稍加修改，直接作為現行法律使用；有的國家則吸取羅馬法的概念、範疇和基本 原理，融入本國法律。大體上，前者，即後來的"大陸法系"；後者，則形成"英美 法系"。十九世紀初的《法國民法典》，就是拿破崙以羅馬法的名著《法學階梯》為 藍本制訂的，因而也稱"現代法學階梯"。而十九世紀末的《德國民法典》，則是德 國"歷史學派"法學家以羅馬法的另一名著《學說彙纂》為藍本進行了近百年的學術 研究之後制訂的，因而也稱"現代學說彙纂"。 　　羅馬法根基於地中海沿岸各民族持續數百年商業繁榮的社會經濟生活，繼承汲取 古希臘理性哲學的優良傳統，全面運用亞里斯多德創立的形式邏輯的科學方法，其概 念精確、邏輯嚴謹、體系完整，堪稱人類文明智慧之瑰寶。 　　羅馬法並非文人雅士經院書齋象牙之塔的觀賞品味之物，而是關乎富民強國的經 世致用之學。歐洲能於近代率先掙脫中世紀"黑暗時代"的枷鎖、獨步世界文明進步 繁榮強盛之前列，"羅馬法復興運動"，其功實不可沒。 德國著名法學家耶林曾不無 誇張地說： 　　"羅馬曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法。" 　　不過，羅馬帝國的武功，其實只是征服了地中海周圍的地區，論面積、人口，與 同時代的漢帝國大致相當。基督教最終也只傳播於不足三分之一的世界。唯有羅馬法， 經復興運動，由歐洲近代的擴張，而遍佈世界，得以克盡全功。 　　"羅馬法復興運動"至今，又有近八百年的歷史了。 　　人類文明智慧的優秀成果，應當屬於全世界。 　　１６：將世界近代法律追溯到它的源頭之後，我們再回頭來看看中國清末新政時 代法制改革制訂的這部《大清民律草案》的情況。 　　1906年，日本法學家松崗義正來到中國，之後被清政府正式以每月八百銀元的高 薪聘請起草民法。1910年，《大清民律草案》脫稿。1911年，進入審議程式。其中 "總則"、"債權"、"物權"三編，經內閣審核之後，交"資政院"即當時"預備 立憲"的所謂"議會"議決。"親屬"、"繼承"兩編，因部分條款受到"不符合中 國傳統習俗"的指責，暫交"禮學館"商議斟酌，再行奏進議決。 　　這部《大清民律草案》，采《德國民法典》體例，共分五編。 　　"總則"編，分為八章：法例、人、法人、物、法律行為、期間和期日、時效、 權利之行為和擔保，共33條。 　　"債權"編，分為八章：通則、契約、廣告、發行指示證券、發行無記名證券、 管理事務、不當得利、侵權行為，共654條。 　　"物權"編，分為七章：通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、擔保物權、 佔有，共339條。 　　"親屬"編，分為七章，總則、家制、婚姻、親子、監護、親屬會、扶養義務， 共143條。 　　"繼承"編，分為六章：總則、繼承、遺囑、特留財產、無人承認之繼承、債權 人或受遺人之權利，共110條。 　　《大清民律草案》共五編，35章，1569條。 　　顯然，僅從"編"的劃分和"章"的名目來看，它的大部分內容，那些我們或許 到今天仍感陌生的名詞、概念和範疇，是傳統的"中華法系"的法律聞所未聞的。按 中國人習慣的眼光看來，它的篇幅，似乎不象一個"法律檔"的模樣，而更像是一 部著作，實際上它也就是一本書。 　　這部民法，基本採取世界近代法律普遍通行的原則和內容，是典型的"大陸法系" 之《德國民法典》的體例，也吸收了《日本民法典》和《瑞士民法典》的一些特點。 　　《大清民律草案》起草制訂完成之後，正在審議程式中。這時，辛亥革命爆發。 1911年10月，武昌首義，各省群起響應。早已千瘡百孔、風雨飄搖的清朝政府陣腳大 亂，哪里還顧得上什麼民法。《大清民律草案》未及完成最後的審議成為正式法典， 也未頒佈，清王朝滅亡了。 　　１７：1912年1月1日，孫中山在南京宣誓就職臨時大總統，中華民國成立。南京 的民國政府草創之初，革命尚未成功，各路人馬侖促間湊在一起，軍隊、財政尚茫無 頭緒，北伐戰費都無法應付。如此情形，立法問題自然很難提上新生的民國政權的議 事日程。 　　伍廷芳曾是清朝政府的修律大臣，此時已投向新的中華民國政權，當了南北議和 談判的南方代表，並擔任民國政府司法總長。他卻沒有忘記"清末新政"時曾費了許 多心血的法制改革，他提出議案、上書孫中山，稱： "……本部現擬請前清之民律 草案、第一次刑法草案、刑事民事訴訟法、法院編制法、商律、破產律、違警律中， 除第一次刑法草案關於帝室之罪及關於內亂之死刑，礙難適用外，餘皆由民國政府聲 明繼續有效，以為臨時適用法律，俾司法者有所根據。謹將所擬呈請大總統咨由參議 院承認，然後以命令公佈，通飭全國一律遵行。俟中華民國法律頒佈，即行廢止。" 　　伍廷芳的意見很明確：清末法制改革時制訂的法律，除個別條款之外，一律沿用， 暫時作為新的民國政權的法律，繼續有效。 孫中山准其所請，隨即於1912年 3月 24 日交參議院審議。幾天之後，參議院於4月3日議決通過伍廷芳提出的議案。 　　孫中山決定沿用清朝法律，是歐洲人的傳統做法。在歐洲"法律至上"的觀念裏， 法和國家一樣，是任何一個社會維持基本秩序所須臾不可或缺的東西。當革命勝利後 的新政權倉促間來不及制訂新的法律之前，便須沿用舊政權的法律。 　　孫中山的南京民國政權好景不長，時僅數月，因實力不支，在袁世凱的武力威逼 下屈服了，讓位給北洋政權。袁世凱一上臺，就宣佈援用清末的法律： 　　"民國民法典尚未頒佈，前清之現行法律除裁判部分及與國體有抵觸者外，當然 繼續有效"，"前清現行刑律關於民事各條，除與國體及嗣後頒行成文法抵觸之部分 外，仍應認為繼續有效"。 　　清末法制改革時制訂的法律，到了民國，無論孫中山，還是袁世凱，都主張繼續 沿用。這個決定，對民國以後的法律，產生了深刻的影響。 　　北洋政權甫立，立法重新開張。1914年，法律編審會開始修訂民法草案，次年完 成"通則"部分。1918年，法律編審會改為修訂法律館。 　　1922年，在華盛頓會議上，中國政府代表顧維鈞提出收回"領事裁判權"即"治 外法權"的主張；西方列強也在會議上許諾，待中國法制改革完成，即放棄對華"治 外法權"。外交家們一番苦心，但虎口謀肉，豈是好商量的事？中國自己也太不爭氣， 內政一團昏亂，"臨城劫案"--一樁在"水滸"故鄉發生的"綠林好漢"武裝劫持 一列車男女老幼的外國旅客，將其扣為人質，提出的條件卻是要求政府當局將其收編 為"正規國軍"，一個二十世紀的"宋江"，表演了一出現代版"殺人放火受招安" 的古怪而荒唐的真實戲劇故事--事發，列強有了藉口，取消對華"治外法權"的許 諾，食言了。但是，國內法制改訂工作卻受此剌激，遂加速進行。 經過清末法制改 革的立法實踐，加上出國學習法律的留學生陸續回國，中國已經有了一批自己的法律 人才，這次修訂民法的工作，主要由中國自己的法律專家進行。其中： 　　"總則"編，由大理院院長余（綮？）昌起草。 　　"債權"編，由法律修訂館副總裁應時和編纂，梁敬（諄？）主稿。 　　"物權"編，由北京大學教授黃佑昌主稿。 　　"親屬"、"繼承"兩編，由清末法制改革時曾經參予起草《大清民律草案》的 高種主稿。 　　這是民法的第二次草案。這個草案，延續了原《大清民律草案》的體例框架和基 本內容。草案起草時，曾打算制訂"民商合一"的法典，對此曾有許多討論和爭論， 因為工作浩繁，學術上難度也大，未能如願。 　　這次起草民法，最有意義的工作，是進行了民間風俗習慣的調查。這項工作，始 於清末"法制改革"時清庭的一項指令。在革命和戰亂的局勢下，斷斷續續，歷經十 幾年，終於告一段落，完成了《關於民商事習慣的調查報告》。對我國民間處理財產 問題長期歷史形成的習慣作法，如土地制度的"老佃"，以及"典權"、"先買"、 "會"等，經過調查研究，在這次民法草案中增加了一些體現我國民族特色的條款。 　　如果說，清末法制改革時的《大清民律草案》，基本上還是照搬；那麼這次民法 立法，在實現世界普遍通行之法理與中國民間習俗傳統特點的結合方面，取得了明顯 的進展和成績。 　　《關於民商事習慣的調查報告》，其意義還不僅在於立法，於司法方面也很重要。 世界各國民商法典，大都有"法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理"的原則 規定，所以《關於民商事習慣的調查報告》的完成，也為司法實踐提供了依據。 　　附帶說一句，據我所知，我國現在的民事立法，這類工作尚未進行。 　　與此同時，商法的修訂也在進行。 　　1915年，"破產法"草案完成。 　　1916年，"公司法"草案完成。 　　1923年，"公斷法"草案完成。 　　1925年，"票據法"草案完成。 　　1926年，"海船法"草案完成。 　　1927年，"保險契約法"草案完成。 　　《民律草案》起草制訂完成以後，正在"議會"--就是那個當時因發生 5000大 洋一票賄選曹錕當"總統"的醜聞而被人們稱作"豬仔議員"組成的議會--審議時， 發生了"北京政變"：直奉兩系軍閥激戰方酣，直系將領馮玉祥臨陣倒戈，回師北京， 囚禁了"賄選總統"曹錕，解散了"豬仔議會"。北洋政權的"民律草案"，未能完成 立法審議的最後一道程式而成為正式法典，流產了。 　　當時的中國，在袁世凱死後，國家統一陷於瓦解，各路軍閥割據稱雄、混戰不己， 但是名義上還承認北洋政權為中央政府，因而也承認北洋政權頒佈的法律。 　　和北洋政權公開對峙的，是孫中山在廣州的國民黨政權。先時稱為"護法軍政府"。 國共合作後的"大革命"時期，1925年7月，正式成立"中華民國國民政府"。1926年， 國民政府北伐遷至武漢。這是個革命政權，又在軍事時期，法制建設不是關注的重點， 實際立法也不多。對舊法律的態度，由國民政府司法會議決定： 　　"民法以前清民律草案為藍本，有與黨綱相衝突者，由司法官以立法手段參照黨綱 和代表大會宣言，酌量變更"，"商法問題，決定公司條例商人通例商事公斷，仍為有 效"。 　　也就是說，它不承認北洋政權的法律，而宣佈適用清末法制改革的法律。不過由前 述可知，北洋政府的法律和清末法制改革的法律只是"名分"不同，實際上是一回事。 　　國民政府在武漢時，北伐戰爭正在進行，繼而發生國共分裂；隨後，汪精衛和蔣介 石"寧漢合流"，這個武漢的國民政府曇花一現，不久便消失了。因此，這個時期的國 民党政府，其立法和決議沒有發揮多大實際影響。不過，由於時值國共合作時期，所以， 這也是中國共產黨和這個"法統"更早一些的又一段因緣。 　　１８：1927年4月，蔣介石為首的國民黨政府在南京成立。4月，設立法制局，作為 起草法律的機構。1928年12月，國民政府立法院成立，取代法制局。1929年1月，立法 院成立民法起草委員會，由傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀五人組成，並聘請 司法院長王寵惠、考試院長戴傳賢、法國人寶道為顧問。"中國民法典"的立法工作正 式展開。 　　1929年4月，"總則"編起草完成，立法院4月30日審議通過，5月23日正式公佈。 　　1929年11月，"債"編起草完成，立法院11月8日審議通過，11月22日正式公佈。 　　1929年11月，"物權"編起草完成，立法院11月19日審議通過，11月30日正式公佈。 　　1930年12月，"親屬"、"繼承"兩編也先後起草完成，經立法院審議通過後，於 同年12月26日正式公佈。 　　至此，"中國民法典"的編訂工作全部完成，並審議通過正式頒佈。由於基本採取 了"民商合一"體例，原商事法規中，"商人通則"、"商行為"等部分被撤銷，許多 內容在民法典中加以規定。但商法的主要部分卻未能併入《民法典》，而是另行制訂單 行法加以規範，仍列在"商法"的名目之下。 1927年12月26日，"公司法"正式公佈。 　　1929年10月至 12月，"票據法"、"海船法"、"保險法"也先後正式公佈。 　　至此，商事立法也基本完成。 　　從上述情況我們看到，南京國民黨政權的《中國民法典》和商事立法，其起草制訂 前後的實際工作時間，只有一年多。至於立法機構審議通過，到正式公佈，則簡直象現 代工業生產中製造汽車或彩電、冰箱的流水線，"橡皮圖章"排頭蓋去，三下五除二， 就大功告成，解決了。如此情形，若說什麼民主政治的程式和立法的嚴肅性，只能令人 啞然失笑。國民黨在從大陸到臺灣的幾十年裏引為驕傲的《六法全書》，當時就是這樣 誕生的。 　　可是立法程式如此草率和急就章，卻似乎並未影響這部《民法典》的"產品質量"， 到今天，已經六十多年了，它仍在臺灣作為現行法典使用，其主體部分"物權法"和 "債法"竟一字未易。其中的奧妙何在呢 ？ 　　南京的國民黨政府網羅了一批對法律確有造詣的傑出人才，是原因之一。主要的原 因，誠如立法院民法起草委員會首席委員傅秉常所說： 　　"直到目前的法律（1929年）公佈前，（1910的大清民律）並未被中華民國的法律 修改或廢除，而且它始終是民法的基礎。在新的民法公佈前，這部民法仍在全國執行。" 　　也就是說，"清末新政"法制改革時制訂的法律，到民國時代，從北洋政府到南京 國民黨政府，沿續下來了，立法研究和執法實踐，未曾中斷。一代接一代的中國法律專 家，為中國法制的進步，包括和中國的國情民俗相結合，已經付出二十多年的心血。 　　不過，傅秉常沒有說的是，國民黨政府這部"新的民法"，不僅在體例框架、基本 內容上，和《大清民律草案》、以及北洋政府的第二次《民法草案》，一脈相承，並無 二致；而且，從晚清政府到北洋政權時期從事立法研究的中國法律專家花費大量精力搞 的《關於民商習慣的調查報告》，被國民黨政府從北京直接拿去並採用了，這無疑省卻 了許多工作量，加快了立法進度。 　　蔣介石的國民黨政權統治中國二十二年，內政外交，乏善可陳，最後以失敗告終； 拿《六法全書》標榜政績，自我安慰，這種人情之常，可以理解。可是，如果以為《六 法全書》完全是由國民黨政府獨自開創和完成的事業，則是不符合歷史事實的。 　　１９：《六法全書》的這部《民法典》，似乎在倉促間誕生，但至今半個多世紀了， 不僅國民黨引為驕傲、以政績相標榜，也受到中外法學界知名學者的一致好評。對這部 《民法典》，我們該作何評價呢？ 　　這部《民法典》，源自傳統深厚的歐洲之羅馬法，又歷經"羅馬法復興運動"以來 數百年之千錘百煉，已臻于十分完善、成熟之境，是西方文明智慧的傑出成就；它的體 例框架、基本原則和主要內容，直接采自大陸法系之《德國民法典》，不僅"遵循世界 普遍通行之法理"，而且在世界近代各國的法律中，可以認為"拿來"了一個最好的。 　　這部《民法典》，歷經清朝末年和兩代"民國"，雖一波三折，卻一脈相承：體例 框架、基本內容始終維持未變，立法的研究改進循此進行，執法實踐的資訊反饋也有延 續性。尤其是在世界近代法律的普遍原理和中國的國情民俗相結合方面，中國的法律專 家做了大量調查研究，"求其最適於中國民情"，經過二十年的"磨合"，它已經中國 化了。 　　這部《民法典》，在制訂和修訂中，始終按照"原本後出最精確之法理"，不僅基 本採取學術水平極其傑出的《德國民法典》，而且廣泛吸取世界各國法律進步的新成果， 因而在當時的世界上，是比較先進的。如： 　　實行"社會本位"，強調社會公益。西方較早的立法，多有過於強調個人權利、個 人利益的傾向，即所謂"個人本位"。隨著經濟發展和社會進步，"個人本位"逐漸顯 出其弊病，西方各國也在努力謀求改進。這部民法吸取了近代以來世界法律進步的成果， 在"個人本位"的基礎上按"社會本位"的思想作了修正和改進。 採取"民商合一"體 例，如前所述，也是比較先進的。 　　實行"男女平權"。這是國共合作"大革命時期"的進步思潮在民事立法上的體現。 這方面，與同時代的世界各國法律相比，相當先進。如法國民法，直到二次大戰之後的 七十年代修改時，在男女平權方面，才達到中國三十年代這部《民法典》的水平。 　　規定"權利行使界限"。不僅保護債權，在可能範圍內對債務人也加以保護。"債 權"編的名目，也改稱"債"編。這個名稱，在世界各國民法中，也是獨具特色的。 　　採用最新編制，增設"法例"，將全編通用的法則，置於全編之首，在編制方法上， 方便查閱，亦屬先進實用，等。 　　這部《民法典》，還具有超前性的特點。在它開始起草的清朝末年，到正式頒佈的 三十年代，中國基本上還是一個農業社會，絕大部分經濟生活還停留在古代社會。而二 十世紀末的臺灣，工業化已有長足進展，其"大進大出"的經濟模式更和國際市場融彙 一體，已發展成為相當發達的現代商品社會。但這部《民法典》的主體部分--"債法" 和"物權法"，卻一字未易、未作任何修改，仍能基本勝任規範經濟生活的要求，作為 現行法律使用。 　　這部《民法典》，還有一個頗具文化色彩的特點，文體半文半白，文字古樸典雅， 富有濃郁的民族風格。許多外國人包括不少中國人有一種成見，認為中文表述事物缺乏 精確性，尤其不適合書寫法律檔。但這部《民法典》卻無此弊病。濃郁的民族風格和 精確的法律用語，渾然一體，十分和諧，顯示了起草民法的中國法學專家們兼具精湛的 法學素養和深厚的漢語功力。當然，在現代社會，法律文獻須適應社會大眾的要求，文 言體是不適合了。 　　總之，這部《民法典》具有普遍性、先進性、中國特色和超前性的特點和優點。清 末法制改革時的有識之士提出的三條編纂宗旨，--"注重世界最普遍之法則"、"原 本後出最精確之法理"、"求最適於中國國情民俗"，使立法有所遵循，也因此受益非 淺。 　　這部《民法典》當然不會完美無缺，有待繼續謀求改進，這涉及許多專門的法學學 術，此處不多贅述。 　　不過要說最大的問題，是它在頒佈之後，在中國大陸基本沒有實施。民法頒佈第二 年，"九.一八"事變發生，然後是八年抗戰，三年內戰。多災多難的中國，在當時根本 不具備這部民法得以實施的基本的政治和社會的前提條件--民族獨立和國家統一。有 國家，才有法，國家不成個樣子，即便有一部好的《民法典》，靠誰來執行呢 ？在大部 分地區，還不是一紙空文！？ 它的真正實施，是在臺灣。 　　２０：市場經濟就是法制經濟，現在己成為人們的廣泛共識。如果說，"法制"， 指的是法律條文和司法組織；"法治"，則是指法律得以貫徹實施的現實。要實現市場 經濟的"法治"，首先要有一部好的民法。但僅有民法，還不足以實現法治。一般來說， 要實現市場經濟的"法治"，須經過這麼三個環節： 　　第一，要有一部好的民法。 　　第二，還要有民法學，首先是民法解釋學，以培訓大批專業人員，尤其是政府官員， 來執法。 　　第三，經過長期的執法實踐，使人民逐漸培養起民法傳統。就是說，對大多數人， 應當使之成為一種自覺的生活方式。或者按照黑格爾的說法，使"法律"經由個人"道 德"，再轉化為社會大眾的普遍"倫理"，使法律的實施具有 "廣泛的倫理基礎"。 　　顯然，有了好的民法之後，民法學，首先是民法解釋學，就是關鍵。建立中國的民 法學，這是學者的責任。 　　如前所述，中國近代以來從晚清政府、北洋政府到國民黨政府，儘管政治腐敗，但 民法是好的。這很重要，有好題目，才能做出好文章，有一部好的民法，才能產生好的 民法學。自清末法制改革之後的近半個世紀裏，中國湧現出一批相當優秀的民法學專家， 如戴修瓚、胡長清、陳瑾昆等。這裏，我們應當介紹一位傑出的中國民法學家--史尚 寬和他的《民法全書》。 　　史尚寬，字旦生，安徽省桐城縣人，生於1898年農曆元旦。少聰慧早發，性厚重而 穎悟，十一歲能文章。十五歲留學日本，時值本世紀初中國青年赴日留學高潮的尾聲。 在日本，由京都第三高等學校而帝國東京大學法律系，先後學習九年，獲法學士學位。 1922年秋，赴德國入柏林大學研究法律。越二年，轉法國巴黎大學研究政治經濟。在日、 德、法留學十四年後，於1927年回國，在中山大學、中央大學、政治大學任教授。 　　史尚寬在國民黨政府中，曾先後擔任立法委員、立法院法制委員會委員長、考試院 秘書長、國民大會代表、總統府國策顧問、考選部部長、司法院大法官、司法行政部法 官訓練所所長，等職。 　　1929年1月，他出任立法院民法起草委員會為五名委員之一，曾參與《六法全書》的 民法、憲法等重要法典的起草與制訂。 　　史尚寬在《民法全書》的"自序"中稱： 　　"民法為眾法之基。私法固不待論，欲治公法者，亦應對民法有相當理解，而後可 得其真諦。" 　　他認為：中國雖然有一部受到中外學者一致好評的民法，"可惜尚少精深淵博之巨 大著作以宏其用。良以民法關係錯綜複雜，遠非他法可比，非將全部融彙貫通，難以運 用"。 　　史尚寬雖然在國民黨政府中身任許多高位要職，但他素懷學者心願，對派系傾軋、 依勢弄權、徇私謀利等官場惡習不屑一顧，其志在民法理論著述者久矣。無奈先是忙於 立法的起草制訂，"其勢有所不許"，而後因抗戰爆發，西遷重慶，資料缺乏，要搞學 術研究，又"其情有所不能"。 　　國民黨敗走臺灣，史尚寬於"遷台後，決心摒除一切，以全力從事著作"。從1950 年至1970年，經二十年不懈之努力，先後完成《民法總論》、《債法總論》、《債法各 論》、《物權法論》、《親屬法論》、《繼承法論》，共六冊巨著，計四百余萬字，合 稱《民法全書》。 　　史尚寬先生十有五而志于法學，留學東西洋諸國，視野開闊，學識宏富；參與重要 法典的起草制訂，其立法實踐的閱歷難得可貴；又潛心從事法學研究著述，先後出版法 學專著十四種，論文數百篇，計千萬言；尤其是他的《民法全書》，"以理度法，以法 衡情"，窮世界普遍遵行之法理，通中國國情民俗之傳統，成六巨冊之宏篇巨著。《民 法全書》的完成，標誌著中國式的民法理論完整體系的 建立。 　　史尚寬先生致力法學五十八年，身居官場，卻潛心學術，可謂"大隱隱於朝"；又 勤學精研，鍥而不捨，終至佳境；乃奮力著述凡二十年，他夙所殷望之《民法全書》終 于得以如願完成，平生之志遂矣。同年，史先生卻因積勞成疾，胃癌不治，於1970年11 月12日逝世，享年七十有三。 　　民法學雖然不是史尚寬所創立，但將民法學全面、系統地中國化而集其大成，使之 成為中華民族得以共用的寶貴精神財富，史先生是第一人。稱史尚寬先生為中國民法學 的奠基者和學術界之泰斗，並非過譽的溢美之辭，實為當之無愧。他的《民法全書》， 是後來之民法學者學習與研究民法理論時首選與必讀的權威之學術著作。 　　有名師，才出高徒。有名著，才能為一門學科奠定堅實的學術基礎。史尚寬和他的 《民法全書》，對提高臺灣民法學的學術水平、促進學術繁榮、培訓大批人才、提高官 員隊伍的民法素質、健全完善市場經濟的法治建設，所起的重要作用，其貢獻功不可沒。 　　即以近年亞州金融危機而言，學者分析，市場經濟的法治不健全不完善，是重要原 因。而臺灣經濟這次在金融危機中的波動不大，比較穩定，其受惠于法制比較健全的因 素，不可忽視。前人栽樹，後人乘涼，史尚寬先生雖然己經去世近二十多年了，但我們 不應當忘記這裏也有史先生的功勞。 　　人們時常習慣于誇大政治領袖的作用。可是，並不是只有政治領袖用權力能以改造 社會，有時候，學者以思想和知識改造社會，作用也許更大。歷史變遷，大浪淘沙。如 今，中國有多少人能說得出歷史上那幾百個皇帝的姓名呢？可他們卻都知道孔子和司馬 遷；英國有多少人能說得出近代有多少個首相呢？可他們知道霍布斯和洛克；法國有多 少人能說得出那眾多的國王、總統和總理呢？可他們知道孟德斯鳩和盧梭。中國人也應 當知道史尚寬，不要等到將來，經過歷史的"實踐檢驗"之後，而是現在。 　　我國著名法學家梁慧星教授說："臺灣的社會科學，是法學一枝獨秀；法學，是民 法學一枝獨秀。"實際上，臺灣的民法學，又是民法解釋學一枝獨秀。這話可能有點道 理。比如，臺灣近年來開放社會科學，法學大專院校的教科書中，《外國法制史》和 《中國法制史》，現在用的就是中國大陸北京大學由嶸和人民大學張晉藩編寫的教材。 　　民法解釋學一枝獨秀，在學術上自然不無偏頗。可是，從加強市場經濟法治建設的 角度來看，對民法解釋學的需要，是首當其衝，最迫切，也最實際。史尚寬的《民法全 書》，基本是民法解釋學。 　　臺灣的經濟起飛，不為無因。臺灣人真幸運。 　　２１：然後，我們有必要簡要介紹一下《六法全書》在中國大陸的命運。 　　如前所述，《六法全書》在歷史上，曾經和中國共產黨有過兩度因緣： 　　第一次，是二十世紀二十年代的"大革命時期"，在中國共產黨"第三次全國代表 大會"和中國國民黨"第一次全國代表大會"之後，國共兩黨合作，聯手掀起"大革命" 的高潮。廣州時期的國民政府，和北伐遷至武漢的國民政府，都是國共兩党聯合組成的。 　　這個時期的國民政府，因為和北京的北洋政權在政治上處於武裝對立的地位，拒絕 承認北洋政權的法律，而是繼承孫中山建立民國時的傳統，宣佈適用清末法制改革時制 訂的法律。但是，清末法制改革制訂的法律，和北洋政府修改制訂的法律，卻一脈相承， 基本是一回事，都是後來又延至《六法全書》的前身。 　　雖然當時無論是共產黨還是國民黨的領袖們所關注的，都不是什麼法律問題，但從 "法統"的角度說，在1923年國共合作到1927年國共分裂這四年的"大革命時期"，他 們卻有過一段擁有同一個"法統"的歷史。 　　在國共兩黨分裂後的"十年內戰"時期，共產黨在他領導的"中央蘇區"和其他根 據地的工農武裝割據的蘇維埃政權，因為和國民黨的南京政權處於內戰狀態，自然是與 這個"法統"無緣了。 　　第二次，是在日寇大舉侵華、民族危機深重，國共兩黨在西安事變之後再度合作、 停止內戰、共同抗日的時期。這一次，有了前一次的教訓，不再採取共產黨員以個人身 份參加國民黨，合作的方式比較合理。共產黨承認國民黨政權為中央政府，工農紅軍改 編為國民革命軍，共產黨領導的根據地政府則作為國民政府的特區。 　　這樣，共產黨和這部《六法全書》，也就再度結緣了。在共產黨領導的"特區"和 後來在敵後開闢的根據地建立的抗日民主政府，便以《六法全書》的民法和刑法作為處 理刑事民事糾紛的辦案依據。這段時期，雖然無論是國民黨還是共產黨都處在對日戰爭 時期，所關注的重點仍然不是法律問題，但國共兩黨畢竟又在同一個"法統"之下，有 八年歷史。 　　抗戰勝利後，共產黨曾對"和平民主"進行過真誠的努力，並作了重大讓步；可就 象老百姓俗話說的，"要得好，大讓小"；國民黨是大党，力量強，居於主導地位，卻 一味迷信武力、對和平缺乏誠意。和談失敗，兩黨破裂，內戰再起，不過也還是談談打 打，又拖了一段。 　　到1947年春，國民黨軍隊攻佔延安，和談徹底破裂。自共產黨喊出"打倒蔣介石， 解放全中國"的口號起，"法統"問題在政治上也發生了重大變化。國民黨撕毀《政協 決議》，於48年召開"偽國大"，制訂"偽憲法"，受到共產黨嚴厲譴責。 　　不過，毛澤東和中共領袖當時關注的焦點，是打仗和土改，未必顧得上去管什麼民 法與刑法之類"法統"的細目，各解放區的政權機關，在刑事民事的司法實際工作中仍 然在執行《六法全書》，似乎也沒有覺得它於反對國民黨的軍事與政治鬥爭有什麼妨礙。 這一段時間，又有兩年。 　　總之，從國共兩黨恩恩怨怨、兩度合作、又兩度破裂的二十多年的全部歷史看，共 產黨和《六法全書》的"法統"結緣的時間，約占一半多，有十幾年。 　　當然，中國人自二十世紀以來，一般都不這樣想問題，也不大算這個賬。革命和戰 爭期間，國共兩党的領袖們，關注的都是現實的政治尤其是軍事方面的力量對比。至於 "法統"的"名分"，他們都不象西方的政治家和過去中國的封建士大夫們那樣，看得 那麼重要。在革命和戰爭的亂世，這也不奇怪。 　　２２：毛澤東宣佈"廢除偽法統"的原委。 　　國共兩黨鬥法，國民黨的第一著"失棋"，是抗戰勝利後的"接收"。名為對敵偽 財產的"接收"，實際成了對民間財產大規模掠奪的"劫收"。國民黨的軍政"接收大 員"們，明火執仗、巧取豪奪、"五子登科"、醜態百出。由此，國民黨政風大壞，民 心盡失，正象當時的民謠說的："想中央，盼中央，中央來了更遭殃"。國民黨政府， 根本沒有把他們自己頒佈的"保障民權"、"保護產權"的《民法典》當成一回事。 "劫收"，是公然對民法基本原則大規模的踐踏。"以子之矛，攻子之盾"，這對當時 中共來說，本來是批評國民黨的好題目。 　　三年內戰，只打到兩年半，至"三大戰役"的尾聲，勝負已見分曉。國民黨軍隊主 力的老本輸得差不多了，提出談判求和。剛當了不到一年"總統"的蔣介石於 1949 年 元旦發表《新年文告》： 　　"只要和議無害於國家的獨立完整，而有助於人民的休養生息，只要神聖的憲法不 由我而違犯，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統不至 中斷，軍隊有確實的保障，人民能夠維持其自由的生活方式和目前最低生活水準，則我 個人則無複他求。""只要和平能夠實現，則個人的進退出處，絕不縈懷，而一惟國民 的公意是從。" 　　這是蔣介石對和談開出的條件，被共產黨方面稱為"五項條件"。蔣介石因為嫡系 部隊主力已損失殆盡，又受到桂系白崇禧的乘機威逼，在《新年文告》中已經為自己下 台留下伏筆。 　《新年文告》中的第三條，蔣介石提出要維護"不致中斷"的"法統"，指的就是 國民黨政府的基本法律制度，也就是《六法全書》。 　　三天之後，毛澤東針鋒相對，於1月4日發表《評戰犯求和》的文章，嚴辭批駁蔣介 石《新年文告》的"五項條件"。 　　1月6 ? 8日，中共中央召開政治局會議討論通過《目前形勢和黨在1949年的任務》， 決定召開七屆二中全會、召集新政協會議、通過共同的綱領、成立新中國等重大事項。 對國民黨提出和談應當如何應對這樣的重要問題，無疑也會是在這次會議上討論決定的 事項。 　　兩周之後的1月14日，《中共中央毛澤主席關於時局的聲明》發表，對蔣介石的《新 年文告》正式作出回應，提出同國民黨和談的"八項條件"： 　　一、懲辦戰爭罪犯；二、廢除偽憲法；三、廢除偽法統；四、依據民主原則改編一 切反動軍隊；五、沒收官僚資本；六、改革土地制度；七、廢除賣國條約；八、召開沒 有反動分子的政治協商會議，成立民主聯合政府，接收南京國民黨反動政府及其所屬各 級政府的一切權力。 幾十年後的今天，再來看這"八項條件"，應當說，當時共產黨方 面的態度是相當嚴厲的，實際上是要求國民黨政府"無條件投降"。當年解放日報刊登 的一篇新華社社論的題目就名為《要求南京政府向人民投降》。有初一，就有十五，這 也是共產黨對三年前國共重慶和談時，國民黨仰仗美國、迷信武力、撕毀談判協議、挑 起內戰的惡劣行徑的懲罰和報復。 　　這"八項條件"的第三條--"廢除偽法統"，直接針對蔣介石《新年文告》的第 三條："中華民國的法統不致中斷"。 　　值得我們注意的是，1月15日，毛澤東為中共中央起草了一封發給各中央局、各前 委的"黨內通知"： 　　"我方提出之八個和平條件是針對蔣方五個條件的。蔣方有憲法、法統、軍隊三條， 我方亦有此三條。蔣提保持國家獨立，我提廢除賣國條約。蔣提保持自由生活方式及維 持最低生活，我則分提沒收官僚資本、改革土地制度兩條。此外，我方的笫一條（懲辦 戰犯）及笫八條（政協、政府、接收）是嚴正戰爭責任與不承認南京政權繼續存在。雙 方的條件都是對方不能接受的，戰爭必須打到底。故與新年獻詞毫無矛盾，而給人民解 放軍及國民黨區域被壓迫人民一個打擊國民黨的武器，揭露國民黨所提和平建議的虛偽 性及反動性，望向黨內幹部及民主人士妥為解釋。" 　　從這個《黨內通知》來看，毛澤東對當時國內政治形勢的基本判斷，是"戰爭必須 打到底"。最有意思的是這句話："雙方所提的條件都是對方不能接受的。"--對蔣 介石的"五項條件"，中共方面自然可以決定不接受，可中共自已提的"八項條件"， 既然事先判定"對方不能接受"，為何還要提出來呢？既然基本判斷是"戰爭必須打到 底"，重頭戲便在將軍們那裏，毛澤東怕他們一聽說和談松了氣，須"交個底"。由此 觀之，毛澤東提出的"八項條件"，只是為應對國民黨和談的一種政治鬥爭的策略。 　　國共雙方都對和談開出了自已的條件，國民黨是"五條"，共產黨是"八條"。可 是，"雙方的條件都是對方不能接受的"，這就談不成了。 　　關鍵時刻，蔣介石軟了。戰爭時期，軍事形勢決定一切。1月10日, 淮海戰役結束； 1月14日，人民解放軍攻克天津；"三大戰役" 勝利結束，國民黨軍隊大勢已去。在毛 澤東代表中共提出和談的"八項條件"一周之後，蔣介石於1月21日宣佈"下野"，並 發表"引退聲明"。這個"聲明"，沒有再堅持他原先提出的"五條"，也沒有敢反駁 中共方面的"八條"，而是宣稱： 　　"使領土克臻完整，歷史文化和社會秩序不受摧殘，人民生活和自由權利確有保證， 在此原則下，以致和平之功。" 　　蔣介石說了點無的放矢的空話。他的考慮很現實，軍事形勢不利，當務之急，是要 有個喘息之機，這就不能把和談的路堵死了。當初"五項條件"中的"憲法"、"法統" 之類，原本也是仍然想作為一個中央政府強撐門面、作為附帶條件提出來的。如今，徒 爭口舌之利也於事無補，好漢不吃眼前虧，什麼"憲法"啦，"法統"啦，顧不得那許 多了。 　　第二天，"代總統"李宗仁宣佈接受中共的"八項條件"。對中共方面，這可能多 少有點意外。不過，無論是打是談，中共都應付自如，偏師借重周恩來。 　　1949年4月，國共和談在北京開始，周恩來和張治中這兩個談判老手，兩年多後，重 打鑼鼓另開張。國共雙方是老對手了，他們倆也是談判的老對手了，自然知已知彼，懂 得什麼是關鍵和要害。會談中，兩人唇槍舌劍，激烈交鋒，爭論的焦點，集中在兩個問 題上：渡江和軍隊改編。--這才是雙方真正關心的事。 　　國民黨的後臺是美國，美國人知道："雅爾達格局"把中國劃給美國的勢力範圍， 肯定是保不住了；但美國人仍想避免整個兒"丟掉中國"，於是挑唆國民黨搞"劃江而 治"，企圖在二十世紀的中國，重演歷史上"南北朝"的局面。 　　毛澤東深明"一鼓作氣，再衰三竭"之理，國民黨還據有江南富庶之地，日久生變， 勢成騎虎；現在眼看勝利在握，決心不重蹈西楚霸王"窮寇勿追"的複轍。"渡江"問 題，事關國家統一，自然寸步不讓。--而雙方欲達各自的目的，軍隊自然是關鍵。 　　張治中作為談判代表，是盡職而頑強的，但對國民黨敗局已定，認識是清醒的；可 李宗仁的認識卻不及此，何況白崇禧放言"我手中有兵"，蔣介石幕後操縱掣肘，他也 當不了多少家。談判結果，張治中在枝枝節節的問題上爭得一些讓步，最後基本按中共 的"八項條件"達到協議。但李宗仁的政府不批准，於是百萬雄師過長江，這都是歷史 了。 　　可是，對於和談條件第三項的"廢除偽法統"問題，無論我們是看電影，還是看各 種歷史資料、包括張治中的回憶錄，都沒有發現雙方就此進行過什麼爭論。查閱《周恩 來選集》中《關於和平談判問題的報告》，周恩來在談判末期（1949年4月17日）向前 來參加新政協會議的部份人士通報情況時說： 　　"關於二、三條，廢除偽憲法，廢除偽法統，沒有多大爭論。" 　　國共和談最終達成的《國內和平協定》（最後修正案），共八條二十四款。關於 "廢除偽法統"問題，《協定》中只有一句話： 　　"雙方確認，南京國民政府的一切法統，應予廢除。" 　　在這一條中，張治中在國共談判中努力爭得的讓步，可能就只有兩個字："國民政 府"的中間去掉一個"黨"字；"法統"的前面去掉一個"偽"字。 　　這個"偽"字的來由，已如前述，再稍作補充。 　　1946年6月，以國民黨軍隊大舉進攻我中原解放區為標誌，全面內戰爆發；但共產 党為挽救和平，仍未放棄和談，做到了仁至義盡。到1946年11月，國民黨公然撕毀重 慶和談國共兩黨簽了字的《雙十協定》，繼而又撕毀政協會議上國共兩黨和各民主黨派 共同作出的《政協決議》，悍然召開一党的"國民代表大會"，通過"中華民國憲法"。 國民黨在政治上完全輸理了。由此，共產黨和各民主黨派結成聯合陣線，一致譴責國民 党召開的"偽國大"和"偽憲法"。 　　次年，國民黨政權結束了"軍政"，建立了"憲政"--在炮火連天的內戰高潮中 宣佈這件事，這個時機選擇得也算頗有點諷刺意味了。但是，要放開手腳大打內戰，蔣 介石自然捨不得放棄獨裁專制和特務統治，連這個徒有虛名的"憲政"也嫌它礙手礙腳， 於是又在"憲法"之外，附加了"動員勘亂令"的特別單行法令，才當上了"總統"。 因此，國民黨的"憲政"，實際上是"一個政黨"、"一個領袖"的"以党治國"和 "獨裁專制"。《六法全書》的"憲法"，不僅與"法治"的"實"不相干，連形式上 的"名"也輸了，說它是"偽政府"、"偽總統"，並不冤枉。 　　不過，在此之前的抗日戰爭國共合作時期，共產黨從未將國民黨政權稱為"偽政府"。 只有汪精衛的漢奸政權才被稱為"偽政府"。所以，將國民黨政府稱為"偽政府"，也 是政治上極端對立的感情憤激之詞。 　　可是，"六法全書"除"憲法"外的其餘五法，卻同這一段"偽國大"的公案無涉。 其頒佈是十幾年前的事，而且在我黨領導的解放區也曾長期實施，稱其為"偽法統"， 卻沒有多少道理。 　　國共雙方談判達成的《國內和平協定》，中共方面簽了字，這自然也意味著中共方 面也認可了"法統"前面的這個"偽"字的不妥。按說今後可以不再把《六法全書》稱 為"偽法統"了。 　　但是這個《國內和平協定》（最後修正案），因被國民黨政府拒絕而未能生效，人 們以後一般不再關心和瞭解它了。而"廢除偽法統"這句話，由於毛主席的巨大威望， 由於載于大量發行的《毛澤東選集》而廣為人知，深深印在人們的腦海裏。 　　幾十年後的今天，我們重新審視這段歷史，應當承認：毛澤東為了中國革命的勝利 和籌建新的政權，可謂嘔心瀝血、竭忠盡智，對歷史轉折關頭紛至遝來的大量問題，其 安排處置，都幾近臻于完美。可是，"智者千慮，亦有一失"，這"廢除偽法統"一事， 考慮就確有欠妥之處： 　第一，如前所述，在《六法全書》這個"法統"二十多年的歷史中，有一半多的時 間，共產黨是承認這個"法統"的，並在這個"法統"之下渡過自已一半多的革命生涯。 這是歷史事實。把《六法全書》一概稱為"偽法統"，豈不是把共產黨自己的歷史也否 定了一半嗎？因此，稱"偽法統"是不妥的。 　　第二，對國民黨政府的"法統"，應當進行分析。國民黨政府為了反共、反人民、 鎮壓民主勢力而頒佈的"動員勘亂令"、"緊急治罪法"等反動法令，無疑應當廢除。 但這些反動法令，並不是《六法全書》本身的內容，而在附加在《六法全書》上的單行 法令。《六法全書》本身，並沒有反共、反人民、鎮壓民主勢力的內容，它主要是近代 中國一批法學專家花費了幾十年的心血，在研究法學學術、調查國情民俗的基礎上制定 的，是法學學術的工作成果，其基本精神是"保障民權"、"保護產權"。對這兩種不 同的東西不加區別，一概作為"偽法統"加以"廢除"，也是不妥的。 　　第三，對《六法全書》本身，也應當進行分析，區別對待。共產黨建立新的政權， 國體政體都要改。老的"憲法"不能用了，可以廢除。"刑法"，中國歷史上有此傳統， 以後重新制定，也許困難不大。可是這個民法，卻是中國的老祖宗那裏從來沒有過的東 西，歐美日各國近代以來的發展強大，民法起過很重要的作用。中國幾代民法專家花了 幾十年時間，才把世界近代民法和民法學引進中國。這是一門了不起的學問，十年八年 是掌握不了的。而且，源於羅馬法的民法作為一種學術，也是一份人類歷史寶貴的文化 遺產，既然國家連宗教都可以保護，為何不可以保留民法這門科學呢 ？ 　　第四，國際大勢，風雲變幻莫測，歷史運動，世事殊難預料。但哲人的名言如"知 識就是力量"，卻有著永恆的價值。振興中華的偉業，需要的知識非只一端，不同的階 段可能需要不同的知識；昨天看是無關緊用的東西，今天可能極為重要，未雨綢繆，總 該多留幾手；不然，"平日不燒香，臨時抱佛腳"，豈不誤事？"人無遠慮，必有近憂"， 即如民法學，在革命和戰爭的年代，似乎不是什麼重要的東西，但在改革開放的今天， 民法學的缺失，現在卻嚴重困擾著我們建立市場經濟秩序的努力，成為中國改革決策者 為之焦慮又不得其解的難題。當年輕率地"廢除《六法全書》"，造成中國民法學的中 斷，其後果，在半個世紀之後，顯現出來了。 　　北京和談，對《六法全書》這樣涉及國家基本法律制度的重大問題，國共雙方的領 袖包括談判代表，似乎都沒有把它太當回事。他們關注的焦點，是軍隊和渡江。對"法 統"問題的處置，國共雙方的和談代表，則似乎在不經意間，連磨咀皮子都不願意多說 幾句，便輕而易舉地達成了"廢除"的共識。 　　這似乎只是一念之差。可是，這似乎不經意的一念之差，卻極為深刻地反映了國共 兩党領袖們的知識結構。即以張治中而論，如果說和談期間，尚限於職責和時間緊迫， 末能就此多作爭辯；那麼在解放以後，他在毛澤東出巡時曾多次隨侍左右，何以不就民 法的價值、意義和重要性向毛澤東進一言呢？如果我們不懷疑他對國家民族的責任感， 就只能認為他於此也不甚了了。 　　當時，對近代法律知識有精湛素養和深刻瞭解的法學專家，國共雙方都有，可他們 人微言輕，這種時候，那裏輪得上他們說話？看來，國民黨的領袖們，對保護產權的民 法為核心的近代法律，比共產黨的領袖們的知識水平，也強不了多少；若與法國革命時 的拿破倫相比，都是要遠遜一籌的。 　　這裏有深刻的歷史文化傳統的原因。與近代民法在歐洲有極深厚的歷史淵源不同， 中國是個"沒有民法傳統的民族"，政治家們甚至包括知識界的大多數於民法的深湛理 念原本就隔膜的很。從世界近代法律引進中國的情況看，相當程度上帶有幾分出於偶然 的機緣，統治精英階層並不那麼主動自覺，也未形成廣泛共識。不過從哲學的認識論來 看，這又是個知識問題。就是說，世界近代法學知識，尚未進入中國包括國共兩黨的政 治領袖和統治高層的頭腦之中。 　　在歷史大轉變的關鍵時刻，領袖的知識結構，是可以決定歷史的。 　　《六法全書》包含的二十世紀前半期中國幾代法學家引進和吸收世界近代法律和法 學的知識成果，和新中國擦肩而過了。這是一樁歷史的遺憾。 　　２３：我們應當如何看待毛澤東宣佈"廢除為偽法統"？ 　　我們先來看看毛澤東當年是如何批判"偽法統"的。毛澤東於1949年1月4日在《評 戰犯求和》中，針對蔣介石的《新年文告》批駁道? 　　"'只要神聖的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠 確保，中華民國的法統不至中斷'，--確保這個階級和這個政府的'法統不至中斷'， 這個'法統'是萬萬'中斷'不得的，倘若'中斷'了，那是很危險的，整個買辦地主 階級將被消滅，國民黨匪幫將會滅亡，一切大中小戰爭罪犯將被捉拿治罪。" 　　這就是毛澤東對《六法全書》的批判。這段文字，是典型的毛澤東風格，嘻笑怒?， 辛辣嘲諷，濃烈的情感，帶著革命戰爭的硝煙，躍然紙上，使我們看了覺得十分過癮。 當然，中共當時在政治上是成熟的，頭腦是清醒的。對蔣介石借和談謀得喘息之機、企 圖捲土重來或劃江而治的花招，毛澤東洞若觀火，絕不讓其得逞。因而，對蔣介石提的 "五項條件"，毛澤東根本不想與之糾纏理論什麼是非長短，而是針鋒相對，用"八項 條件"斷然拒絕。作為歷史轉折關頭在政治戰略上的決策，毛澤東無可責備。 可是，如 果我們把這一小段文字，當作毛澤東對國民黨政府基本法律制度所作的思想和理論上的 批判和否定性結論，無疑是太簡略、內容太單薄了。當然，若設身處地想想，彼時彼刻， 又哪里是平心靜氣地做思想理論批判這種慢工細活的時候？ 　　那麼，對他稱為"偽法統"的國民黨政府基本法律制度也就是《六法全書》,毛澤 東一貫的態度，又是如何看待和認識的呢？ 　　作為中國革命的政治領袖，毛澤東還是一位思想家、理論家。延安時代，毛澤東曾 致力於並完成了為中國革命建立起一套比較完整的政治上的理論、路線、方針、政策。 為了弄清毛澤東對國民黨基本法律制度的態度，我們對他在這一時期的主要著作進行一 番查閱和檢索： 　　1939年12月，《中國革命和中國共產黨》； 　　1940年1日，《新民主主義論》； 　　1940年2月，《新民主主義的憲政》； 　　1940年3月，《抗日根據地的政權問題》； 　　1940年12月，《論政策》； 　　1945年4月，在中共七大的政治報告《論聯合政府》； 　　還有抗戰勝利後，在解放戰爭期間： 　　1947年10月，《中國人民解放軍宣言》； 　　1947年12月，開始戰略反攻時，《目前形勢和我們的任務》； 　　1948年4月30日，《中共中央發佈紀念"五一" 節口號》； 　　1948年10月，戰略決戰前夕，《中共中央九月會議的通知》和毛澤東、劉少奇在這 次會議上的講話； 　　1949年1月8日，中央政治局會議決議《目前形勢和黨在1949年的任務》。 　　在以上這些著作、檔中，毛澤東對國民黨政府的批判，在抗日戰爭時期，主要指 責其"消極抗日"、"積極反共"、"專制"、"獨裁"、實行"限共、溶共、反共" 的《限制異黨活動辦法》等；在解放戰爭時期，則是批判國民黨"推翻雙十協定"、 " 撕毀政協決議"、"召開偽國大"、"發動內戰"、"反共反人民"、"鎮壓民主勢 力"、"動員勘亂"等。這些，大致都是批判國民黨政府在實踐中的"表現不好"之屬。 　　涉及國民黨政府"制度"方面的內容，我們僅在《中國人民解放軍宣言》中找到兩 條，為不至遺漏，引原文如下： 　　"三、廢除蔣介石統治的獨裁制度，實行人民民主制度。" 　　"四、廢除蔣介石統治的腐敗制度，肅清貪官污吏，建立廉潔政治。" 　　顯然，此處提出要"廢除"的，仍是指蔣介石統治的"獨裁"和"腐敗"的惡劣表 現，而沒有涉及國民黨政府的基本法律制度《六法全書》。 　　我們再對1949年1月14日《中共中央毛澤東主席關於時局的聲明》宣佈"廢除偽法 統"之後毛澤東的一些重要著作和講話進行查閱和檢索： 　　1949年3月，《在中共七屆二中全會的報告》； 　　1949年4月，《向全國進軍的命令》； 　　1949年4月，《中共人民解放軍佈告》； 　　1949年6月，《在新政協籌備會上的講話》； 　　1949年6月30日，《論人民民主專政》； 　　在以上這些文章、講話中，對已被宣佈為"偽法統"加以"廢除"的國民黨政府的 基本法律制度即《六法全書》，完全應該進行一番思想和理論上的批判了吧，可是，毛 澤東仍然不置一詞，沒有隻言片語。 　　我們又查閱了近年來出版的八卷本《毛澤東文選》、還有《劉少奇選集》、《周恩 來選集》以及各種文獻資料、包括最新的《開國文選》，毛澤東和其他中共領袖在同一 時期的文章、講話，對國民黨政府的基本法律制度即《六法全書》，也同樣是不置一詞， 沒有隻言片語。 　　對理論興趣頗為濃厚、而且格外喜歡動筆的毛澤東來說，這件事著實有點奇怪。對 此，我們該如何理解呢？ 　　原因之一，是因為共產黨在"七大"確定了"新民主主義"的政治路線，對黨的綱 領，有"最高綱領"和"最低綱領"的區分。一方面，堅定不移地宣稱其最終目標是實 現共產主義，在政治和意識形態上和國民黨劃清界限，以捍衛共產黨在抗日民主統一戰 線中的獨立性；另一方面，承認"三民主義為今日中國所必需，本黨願為其徹底實現而 奮鬥"，明確中國革命的現階段目標，並稱其"新民主主義"為"新三民主義"，與孫 中山在"國民黨第一次代表大會宣言"中重新解釋的"三民主義"即包含"三大政策" 的"三民主義"是一致的，以同國民黨爭奪民族民主革命的領導權。因此之故，毛澤東 和中共對國民黨政府的基本法律制度即《六法全書》，不持對立和批判態度。 　　原因之二，道理可能更深刻一點。一般來說，革命，是法制的剋星。革命和統治， 有如冰炭之不相容；革命的鋒芒所向，是國家的統治權力，自然也包括體現統治秩序的 法制。"逆取順守"，"打天下"的道理和"治天下"的道理，很難和諧共居。這在古 今中外，也大體如此。毛澤東曾對斯諾說，還在少年時期，他的心己經是"反叛"的了。 投身革命後，毛澤東長期致力於中國革命的理論創造，因而對體現統治秩序的法律和法 學興趣不大、用心不多、所知也有限。中共其他領袖思想上的價值取向和知識結構，同 毛澤東也大體差不多。實際上，這也會是很自然的事。 　　可是，正如伯爾曼教授在總結革命與法制的關係的歷史時指出的： 　　所有重大革命沒有不在第一天就成功地廢除革命前的法律，並在第二天就建立起一 種新的和永久性的革命的法律制度。每次重大革命都經過了一個過渡時期，在這期間， 相繼迅速制定了新的法律、法令、規章和命令，並迅速對它修改、廢除和更換。不過， 每次重大革命最終都與革命前的法律妥協，通過將它們吸收到反映革命為之奮鬥的主要 目標、價值和信仰中而恢復它的許多成分。因此，由重大革命所確立的新法律制度雖然 保持在原來法律傳統之內，但都改變了該法律的傳統。 　　中國歷史上的革命，也符合伯爾曼講的這個道理。秦末農民起義軍打進咸陽，立即 宣佈盡廢秦律苛政，以簡略的"約法三章"代之。但深謀遠慮的蕭何，將秦宮的"子女 玉帛"封存後交給了項羽，卻將秦朝的戶籍、輿圖和法律盡數取走了。這不僅是劉邦在 楚漢之爭中取得勝利的重要條件，而且為未來漢王朝建立法制奠定了知識方面的基礎-- "漢襲秦制"。 　　原因之三，毛澤東和中共領袖對法的知識的淡漠，除了源于中國歷史文化中"湯武 革命"的正義觀念，還與二十世紀中國思想界的潮流與傾向在近代接受西方文化的選擇 性有關。 　　二十世紀初，在中國思想界影響最大的一本書，莫過於嚴複的譯著《天演論》了， 比如胡適的名字即源於此，毛澤東講的"落後就要挨打"的思想也源於此。這部譯著， 突破了中國歷史上統治千年的"天命觀"，代之以社會進步的思想，使我們的歷史觀渙 然一新。但是，嚴複的《天演論》和他譯自赫胥黎的《進化論與倫理學》，思想差別卻 很大。 　　其中重要的一條是，赫胥黎雖然自稱是達爾文的"一條咬狗"，大力宣傳達爾文主 義，但他堅決反對"社會達爾文主義"；他明確指出：達爾文"進化論"中"物競天擇、 適者生存"的原則，是生物界的規律，而不適合於人類社會；對人類社會適合的原則， 屬於"倫理學"。而嚴複的《天演論》所大肆宣揚的"物競天擇、適者生存"，卻不僅 著重、而且是專門針對人類社會的；也就是說，赫胥黎的"進化論與倫理學"，在嚴複 手裏，只有"進化論"而沒有"倫理學"了，"達爾文主義"變成"社會達爾文主義" 了。 　　當然，嚴複的《天演論》主張的"社會達爾文主義"，並不象西方列強那樣意在殖 民擴張，而是旨在民族自救；這於國際社會的"無政府狀態"和在中國面臨瓜分危險的 情況下，起了振聾發饋的積極作用。但是，將其移之於理解國家內部的問題，就發生了 大的偏差。"倫理學"又稱"道德哲學"，它是後來的一切社會科學之母--尤其是法 學。實際上，所謂法律，不過是訴諸國家意志的道德而己。 　　傷及其母，自然會損及其子，嚴複《天演論》對赫胥黎"倫理學"刪繁就簡的重大 思想偏差，對二十世紀中國思想界產生極大影響，遍觀二十世紀中國思想界，無論革命 派還是自由派的著名學問家，不僅在"倫理學"方面，而且在"法哲學"、"法理學" 以及一般的法學理論的領域，都被忽視了。直到今天，一味注重與強調"自由競爭、優 勝劣汰"而忽略與無視自由競爭必須有相應的秩序規則的弊端，從社會現象和思想傾向 中，仍然隨處可見。 　　查閱毛澤東著作，我們發現，"法律"二字極為少見，最常用的詞，是"政策"。 這可能是因為靈活多變的"政策"更為適應革命和戰爭時期的需要，也反映毛澤東對法 學所知不多。對後面這一點，我們從後來的事例中也可以看到? 　　如"大躍進"時的"一平二調"，其錯誤的性質，是侵犯農民產權，應屬民法學範 疇，毛澤東卻說是"違反價值規律"，歸之於"政治經濟學"範疇； 　　再如1961年調整農村政策，毛澤東親自主持、而且"集中了全黨集體智慧"制訂的 檔中，有一句著名的話叫"三級所有，隊為基礎"，卻是直接違背民法學關於所有權 的排他性的基本原則的；而且，"三級所有"的政策規定也不合乎實際情況，--"人 民公社"時期的農村體制，土地和農產品的所有權，都屬於"生產隊"，"公社"和" 大隊"兩級，對土地和農產品並沒有所有權，當然，有"平調"勞動力學的權力。61年 糾正58年"大躍進"的混亂和錯誤，基本上是恢復了"高級社"的體制，所以，實際的 情況並不是"三級所有"，而是"一級所有"。 　　因此可以認為，對國民黨政府基本法律制度《六法全書》的內容和思想，以及一般 的世界近代法律和法學，毛澤東所知不多，中共其他領袖所知也不多。對所知不多的東 西，不去冒然涉筆妄作評說。應當說，對思想和理論問題的這種態度，毛澤東是嚴肅和 慎重的。--那時他還相當謹慎。 　　作為一個軍事家，毛澤東歷來主張"不打無把握之仗，不打無準備之仗"--這是 他的"十大軍事原則"之一。其實，"凡事予則立，不予則廢"，思想和理論問題，何 嘗不是如此呢？可是蔣介石在談判求和的《新年文告》中忽然提出這麼個"法統"問題， 卻是毛澤東不太熟悉、所知不多、思想準備不足的。歷史大變動之機，問題突如其來， 打一場"遭遇戰"，也是不由人的事。 　　作為中共的政治領袖，毛澤東卻必須作出應對之策。總的來說，在革命勝利前夕， 毛澤東對和談問題的處置，實現了他"將革命進行到底"的戰略目標，在政治策略的運 作上是成功的。對國民黨政府的"法統"問題，於緊張忙碌中，一時疏忽大意，處置不 妥，在當時只是一點小的暇疵。毛澤東即使在他最輝煌的時代，也不會全智全能，因為 他畢竟是人，而不是上帝。我們今天如果求全責備，似乎在以上帝的標準或"句句是真 理"來要求毛澤東了。 　　從思想方法的角度來看，對蔣介石所提談判求和的"五項條件"，毛澤東應對的政 治策略，顯然是出於這樣一種習慣性的思維方式?"凡是敵人擁護的，我們就要反對； 凡是敵人反對的，我們就要擁護。"在敵我雙方政治上極端對立、戰場上拼死廝殺的情 況下，這不僅在情理之中，作為一種政治策略，也無須多加指責。在國共合作時期的廣 州和武漢的國民政府，拒絕承認北洋政府的"法統"，可能也出於同樣的考慮。甚至 "文革"時代兩派紅衛兵打"語錄仗"，也時常引用這段話。它的荒謬在於，把特殊曆 史條件下的特殊東西，當作具有普遍性的一般原則了。 　　將國民黨的基本法律制度即《六法全書》稱為"偽法統"而宣佈"廢除"這件事， 即使從人們的常識來看，也覺得有悖情理。國共和談破裂，內戰已經打了兩年多，我黨 在解放區一直把《六法全書》作為處理刑事民事的辦案依據。可是，這並沒有影響我黨 對國民黨的軍事和政治鬥爭，也沒影響我黨在解放區推行"土地改革"的政策和解放區 的人民擁護共產黨、熱烈支援前線；何以在對國民黨的鬥爭即將勝利的時候，卻又要把 它稱為"偽法統"加以"廢除"呢？ 　　當然，國民黨的"動員勘亂令"、"緊急治罪法"確實是反動的；國民黨推翻政協 決議、召開"一党國大"搞的"憲法"，說它"偽"，也不冤枉。可是，把包括民法、 商法、刑法、民訴、刑訴在內的《六法全書》一概稱為"偽法統"而統統加以"廢除"， 卻是"城門失火，殃及池魚"，受"偽憲法"的株連，成為國共兩党和平談判時政治鬥 爭的犧牲品了。可以想見，如果不是蔣介石在"下野"時仍想作為中央政府裝腔作勢地 擺譜兒，毛澤東大概也未必會想得到提出"廢除"國民黨什麼"法統"問題。 　　可是，當年毛澤東也許在匆促間作為附帶條件不經意地提出的"廢除偽法統"，卻 對後來新中國的法制工作產生了重大的影響。這句話，實際上成了新中國法制工作的" 綱"--卻是一個以"廢除"為宗旨的"綱"。這就使新中國的法制建設和法學思想從 此陷入"法律虛無主義"的困惑之中。對此，不能說毛澤東沒有責任。 　　不過嚴重的教訓，是我們以"句句是真理"的態度來對待毛澤東講過的話。毛澤東 還講過"一邊倒"呢，可他後來卻反其道而行之，而且走的比誰都遠，在他的晚年，全 力在世界組織"一條線"、並在反蘇統一戰線中充當急先鋒。我們能把"一邊倒"政策 當作毛澤東關於國際政治的全部戰略思想嗎？同樣的道理，如果對毛澤東的全部著作和 一貫思想進行分析，我們把他在特定歷史條件下說的這句"廢除偽法統"，當作毛澤東 對國民黨政府的基本法律制度以至更為一般的世界近代法律和法學思想持全盤否定的態 度，也是不妥的。 　　況且，"時移事易，治國不一道"，加強法制建設尤其是民法建設，如今是我國建 立市場經濟秩序的當務之急，我們如果讓自己的法學思想繼續禁錮和束縛在半個世紀之 前毛澤東"廢除偽法統"這句話裏，豈不是還在搞"兩個凡是"嗎 ？ 　　２４：王明起草《關於廢除國民黨[六法全書]和確定解放區司法原則的指示》的中 共中央文件。 　　在1949年1月14日《中共中央毛澤東主席關於時局的聲明》宣佈"廢除偽法統"之後 一個多月，中共中央於1949年2月22日發出《關於廢除國民黨[六法全書]和確定解放區司 法原則的指示》的中央文件。 　　經查閱歷史擋案和當年中共中央法律委員會的工作人員說，這個檔是當時擔任中 共中央法律委員會主任的王明起草的。 　　當時中共黨內的情況，七大之前，經過延安整風，毛澤東排除史達林通過共產國際 控制中共的努力，已勝卷在握，王明的地位和影響一落千丈；七大會上，毛澤東出於團 結全黨的考慮，一力主張堅持選舉王明當了中央委員；七大會後，又安排王明擔任中共 中央法律委員會主任。這個安排，即體現黨的團結政策，也反映王明的地位處境，-- 顯然，黨務、軍事、土改、統戰、籌建新政權等關鍵的急務、要務，不會交給王明去管； 法律工作主要是立法，來日方長，眼下誤不了事，先讓他負責搞著，有這麼個名份，對 史達林那裏也算有個交待。當然，這個安排也反映中共領袖對法律工作的認識，?? 既非 急務，也非要務。 　　從七大之後到49年，王明擔任法律委員會主任已有幾年了，對法律問題自然也有所 瞭解、有所研究，而且職責所在，檔便由他起草。不過對王明來說，用馬列主義的詞 句對資產階級法律發議論、進行思想批判，正是他所擅長的輕車熟路。 　　這個檔的思想內容和文字風格，帶有王明一貫"百分之百布爾什維克主義"的嚴 正刻板，表現了他長於意識形態論辯、而疏于中國現實國情斟酌權衡、靈活而準確地把 握和處理的特點。 　　這個檔的重要性在於：它把毛澤東"廢除偽法統"的這句話，變成了黨中央的正 式決定，而且把"偽法統"明確地指為《六法全書》。 　　實際上，在毛澤東當年的筆下，"廢除偽法統"這句話，其"偽法統"究屬何指？ 並不明確。作為一個史學問題，甚至我們今天也很難確定，其"偽法統"究屬何指？-- 比如，毛澤東說的"偽法統"，我們可以理解為他是指國民黨政府的"動員勘亂令"、 "緊急治罪法"等反共反人民鎮壓民主勢力的反動法律，也可以理解為是指國民黨"一 黨專政"的"獨裁統治"--這都是毛澤東當年批判國民黨的東西；也可能毛澤東在設 想，新中國的"法統"，應當是我黨在解放區建立和實施的新民主主義的"法統"，國 民黨的"偽法統"自然不能與此同日而語，所以提出"廢除"。 　　總之，我們不能從毛澤東"廢除偽法統"這句話裏，確定"偽法統"的具體內容， 究屬何指。但是，經過王明起草的這個檔，"偽法統"的所指，就非常確定了： 　　所謂"偽法統"，就是《六法全書》； 　　而"廢除偽法統"，就是"廢除《六法全書》"。 　　而且，使事情發生更為根本性變化的是：毛澤東文章裏說的"廢除偽法統"，原來 只是作為應對國民黨談判求和的一種政冶策略提出來的，經過王明起草的"廢除《六法 全書》"的檔，就成為在我黨領導的解放區以及後來的新中國必須貫徹執行的黨中央 的正式決定。也就是說，這個問題，由"外交"變成了"內政"。 　　這個檔在宣佈"國民黨的《六法全書》應該廢除"之後，以中共中央的名義指示 各解放區"人民的司法工作不能再以國民黨的《六法全書》作為依據。" 　　這個檔對國民黨政府附加在《六法全書》上的反共反人民的"動員勘亂令"、 "緊急治罪法"等反動法律法令，和《六法全書》本身完全不加任何區別，而是以不容 置疑的口吻宣稱? 　　《六法全書》是"反動法律"，是"保護地主和買辦官僚資產階級"、"鎮壓和束 縛群眾的武器"，是"基本上不合乎廣大人民利益的法律"；在"新民主主義政權下" 不能"採用國民黨反動的舊法律"，《六法全書》"絕不能是蔣管區和解放區均能適用 的法律。" 　　這個檔對《六法全書》的態度，完全是不加任何分析的全盤否定。 　　從這個檔的內容還可以看出，八年抗戰期間，延至解放戰爭期間，直到發出這個 檔前，由於我黨領導的各解放區的政權機關在司法實踐中實施過《六法全書》，以它 作為刑事民事的辦案依據，這套法律制度在共產黨內還是相當有影響的。針對這種影響， 檔批評"我們好些司法幹部"、"學過舊法律的人"、"較負責的政權幹部"對《六 法全書》"把它奉為神聖"的"模糊"與"錯誤"的認識；提出要"徹底粉碎那些學過 舊法律而食古不化的人的錯誤和有害的思想"，"消除舊司法人員炫耀《六法全書》、 自高自大的惡劣現象"。 　　檔還批判了"法律面前人人平等"的"資產階級法律思想"；而且點名批評了東 北印行的一本《怎樣建設司法工作》的小冊子。--如果我們對這本小冊子稍作進一步 的考察，它原來出自抗日戰爭期被稱為"模範根據地"的晉察冀邊區，大概是晉察冀的 領導幹部隨軍隊進入東北時帶去的。 　　這個檔，不僅要求我黨領導的解放區"司法機關應當經常"對"國民黨的《六法 全書》和一切反動法律法令"持"蔑視和批判"態度，還進一步擴大為要求對"歐美日 本資本主義國家"即"一般資產階級法律"，持同樣的"蔑視和批判"態度。 　　我們不應當因為王明曾經是錯誤路線的頭子，後來又投靠蘇聯、背叛祖國，就"牆 倒眾人推"、添油加醋地給他亂加罪名。就當時的政治情勢來看，這個檔可能是在毛 澤東代表中共中央宣佈"廢除偽法統"之後，按照中央指示起草的，而且是經過中央批 准才發出的。 　　但是，王明起草的這個檔對《六法全書》的批判和否定，把毛澤東出於一時政治 需要、比較情緒化的言辭，發揮得更加全面、系統和理論化，更加左傾、極端和偏激了。 　　應當說，把《六法全書》籠而統之說成是"反動法律"、是"保護地主和買辦官資 產階級"、"鎮壓和束縛勞動人民的武器"，不僅和民法"保障民權"、"保護產權" 的基本思想內容不相符合，而且也使人難以理解? 《六法全書》一直在解放區實施，如 果是"反動法律"，豈不成了解放區的"反動"力量了嗎？如果它是"保護地主"-- 解放區沒有"買辦官僚資產階級"可保護-- 的，那麼共產黨領導的"土地改革"怎 麼能夠進行呢？如果它是"鎮壓與束縛勞動人民"的，解放區的人民怎麼會"翻身得解 放"呢？"解放區的天"就不會是"明朗的天"，而是要蒙上一層陰霾了。 　　這個檔，對抗日戰爭時期我黨曾在各根據地把《六法全書》作為處理刑事民事問 題的辦案依據說成是"一時的策略上的行動"，這並非全無道理。但對這種做法的解釋 卻是："在反動統治下我們也常常利用反動法律中個別有利於群眾的條款來保護和爭取 群眾的利益，並向群眾揭露反動法律的本質上的反動性，無疑這樣做是正確的。" 　　我們知道，這個解釋，是列寧的主張，不過王明卻用錯了地方，--我黨在根據地 並不是在搞地下工作，而是已經建立了自己的政府，在執掌政權；而且，把國共合作共 同抗日，說成是我黨"在反動統治下"，簡直是驢唇不對馬咀。王明在根據地己經呆了 十幾年了，可他的思想，卻似乎仍然像是在上海搞地下活動。 　　這個檔宣稱"在新民主主義政權下"，不能"採用國民黨反動的舊法律"，《六 法全書》"絕不能是蔣管區和解放區均能適用的法律"。十幾年來，解放區的政權無疑 是"新民主主義政權"，可是，這個政權一直在"適用"《六法全書》的刑法民法部分， 這是歷史事實。 　　尤其應當指出的是，王明起草的這個檔，要求全黨的幹部不僅對國民黨政府的基 本法律制度《六法全書》，而且對"歐美日本資本主義國家"的"一般資產階級法律"， 都要持"蔑視和批判"的立場和態度。但是，王明這種對"一般資產階級法律"持"蔑 視和批判"的原則立場，卻是很成問題的。而且，對王明的說法，也不能簡單地套用 "與時俱進"來解釋，如果我們對黨的歷史看得仔細和認真一點，即使在當時，王明的 觀點也是錯誤的、站不住腳的。 　　首先，黨的七大確定的"新民主主義"的路線，在經濟上，主要是反對封建土地關 系，反對官僚資本；對農民的生產資料和民族工商業資本，則明確持保護政策。民法" 保障民權"、"保護產權"的規範，與此是一致的，而且是不可缺少的。如果說"新民 主主義"的路線是"綱"，民法關於產權的規範便是"目"。當然，"土地改革"是變 革財產關係的，但"土地改革"完成後，農村經濟關係仍然必須有民法來規範。這個文 件對"一般資產階級法律"持"蔑視和批判"的立場，同黨的七大確立的"新民主主義" 路線的精神，是不相符合的。 　　其次，這個檔對"一般資產階級法律"持"蔑視和批判"的立場，不僅和毛澤東 在《新民主主義論》、《論聯合政府》等重要文章中闡述的思想、而且和毛澤東在當時 許多談話中對美國憲法原則、林肯的"民有、民治、民享"、羅斯福的"四大自由"、 孫中山的"三民主義"所持的肯定態度，是不一致的。毛澤東甚至在評論美國政府的 《白皮書》時那楊眉吐氣、淋漓酣暢的五篇政治奇文裏，對美國"華盛頓、傑佛遜和林 肯的朝代"，也筆下留情，未曾脫出他歷來持肯定評價的立場。 　　不僅如此，甚至從經典的馬列主義原理來看，王明這種對"一般資產階級法律"持 "蔑視和批判"立場，也是不相符合的、錯誤的。 　　十月革命勝利後，對蘇維埃政權制訂包括《蘇俄民法典》的立法方針，列寧曾經明 確指示：無產階級政權的立法，要充分吸收資產階級立法的一切進步成果，而不是王明 說的"蔑視和批判"的態度。 　　馬克思在《哥達綱領批判》中論述道：作為替代資本主義社會的共產主義社會的第 一階段的社會主義社會，還必須保留"資產階級法權"。列寧後來則就此論述道，社會 主義社會實際上是"沒有資產階級的資產階級國家"，也是要保留"資產階級法權"的 意思。甚至在"文革"極左路線的狂熱時代，毛澤東對"資產階級法權"，說的也只是 "限制"，而不是"消滅"，也不全是"蔑視和批判"。 　　王明起草的這個檔要求全黨對"一般資產階級法律"持"蔑視和批判"的態度和 立場，是不符合馬克思、列寧、毛澤東論述的基本原理的。看來，當年王明被傳為熟讀 馬列經典、引用馬列著作出口成章、甚至可以倒背如流的"佳話"，可能也是他的崇拜 者吹喇叭、抬轎子、"大樹特樹"的虛飾之詞而已，其實未必認真讀過馬列主義的多少 書。 　　從馬克思主義的更為一般的理論來說，馬克思、恩格斯雖然對資本主義制度是持 "批判"態度的，但卻從來不是"蔑視"。相反，在《共產黨宣言中》中，馬克思和恩 格斯對資本主義制度發展社會生產力的巨大作用給予充分肯定和很高評價，對源於羅馬 法的資本主義法律也給予充分肯定和很高評價，將羅馬法稱為"商品生產者社會的第一 部世界性法律"。對資本主義的法律制度和運動規律，馬克思和恩格斯傾盡畢生精力進 行了深刻而精湛的研究--雖然並不"句句是真理"，以此為基礎才構築了他們實現人 類社會發展更高目標--共產主義的無階級社會--的理論。僅從馬克思《黑格爾法哲 學批判》一文的篇幅，比黑格爾《法哲學原理》原書的相應部分要多出好幾倍，也可以 看到：馬克思對"一般資產階級法律"，一點兒也不"蔑視"。 　　因此，王明對"一般資產階級法律"的"蔑視"態度，同馬克思的態度，實在是大 異其趣。從馬克思主義哲學即認識論的角度來說，思想"批判"和理論創造一樣，需要 付出巨大的艱苦勞動；而"蔑視"源于羅馬法的現代民法理論這樣一種人類文明智慧嚴 謹精湛的傑出成就，只意味著狂妄和愚昧。 　　認識論，亦稱知識論。"知識就是力量","蔑視"知識，是要受懲罰的。 　　對王明起草的這個文件，提出一些重要的有價值的意見的，是周恩來，他在審閱這 個檔時曾有批示： 　　"對於舊法律條文，在新民主主義的法律精神下，還可以批判地個別地採用和修改 一些，而不是基本採用，這對今後司法工作仍然需要。此點請王明同志加以增補。" 　　周恩來的批示，雖然沒有改變這個檔的基本精神，不過，我們仍然可以看出周恩 來和王明在思想傾向上的區別：對《六法全書》，周恩來側重於"今後司法工作仍然需 要"，王明則側重於"蔑視和批判"。 　　查《毛澤東年譜》，在周恩來對王明起草的"廢除《六法全書》"檔寫批示併發 出電文的當天（1949年2月22日），毛澤東的日程安排： 　　同周恩來在西柏坡會見顏惠慶、邵力子、章士釗、江庸，對和平談判及南北通航、 通郵等問題，廣泛交換了意見。 　　同周恩來在西柏坡會見傅作義、鄧寶珊，談國民黨起義部隊和原傅作義部隊的俘虜 的教育、安置以及解決綏遠問題，還談到讓傅作義建國後擔任水利部長的工作安排，等。 　　如果我們回憶一下歷史，49年1月還有一件大事，--史達林派米高揚到西柏坡"只 帶著耳朵來"聽中共領導人介紹情況，就該知道毛澤東和中共領袖們的思想關注集中在 什麼地方。 　　戰爭仍在繼續，和談也要準備，建國前夕，黨、政、軍、國的各種重大事項紛至遝 來，氣氛熱烈興奮，工作緊張忙碌。對王明起草的這個檔，從周恩來的批示看，即使 他覺得不妥，想到了"今後司法工作仍然需要"，也未能使檔修改得體現這個重要的 思想。毛澤東雖然一向對思想和理論方面的問題頗有興趣，又那裏顧得上對這個檔從 思想與理論上細加斟酌，從檔修改的情況看，他只作了幾處無關緊要的文字上的改動， 就於當天批發了這個檔，並用電文發往各中央局和各前委。 　　就這樣，"廢除六法全書"的檔，由王明起草，經毛澤東批發，就成為全黨必須 貫徹執行的中共中央的正式決定。 　　２５：1952年的"司法改革運動"和"廢除六法全書" 　　"廢除六法全書"的檔於1949年2月22日發出之後一個月，黨中央即由西柏坡遷往 北京城。中共中央法律委員會隨黨中央進北京後，一面自然是忙著搬家安頓，一面又承 擔籌備建立新中國中央政府的法制機構--"政務院"的"政法委員會"及其歸口管理 的中央政府"法制委員會"、"最高法院"、"最高檢察院"、"司法部"、"公安部" 等。 　　建國初期，百業俱興，各地的軍政首長為各種迫切的實際事務緊張忙碌地工作著， 對"廢除六法全書"的檔，大概也就是傳達了一下就放過去了，連反映情況的簡報也 顧不得向中央法律委員會送過。 　　當然，"廢除六法全書"作為黨中央的正式檔，其十分權威的地位是無可置疑的， 它以堅決的態度和嚴厲的口吻，為新中國法制工作的方針定下了基調。因為當時黨內廣 大幹部甚至高級領導幹部，和我們今天一樣，未必知道某個中央文件是誰起草的。 　　"廢除六法全書"中央文件的真正貫徹落實，是1952年的"司法改革運動"。這是 建國以後政法戰線第一次大的鬥爭，一本《中國當代法學爭鳴實錄》的新書，對發生在 1952年的這場"司法改革運動"已有回顧和探討，並記述了一些具體事例。這場稱為 "司法改革"的政治運動是怎麼發生的、如何決策的、主要內容與過程是怎樣的、是否 有什麼權力鬥爭的因素等，這些情況，因為當年的主持者都已作古，我們今天己經很難 確知其詳情了。查閱一些為數有限的文獻資料之後，我們僅從《彭真文選》中看到一些 對"司法改革運動"極為簡略的?述： 　　1951年5月11日，政務院第84次政務會議《關於政法工作的情況的目前任務的報告》 中說： 　　"我們的一切工作不能從反動的《六法全書》之類的觀點出發，也不能教條主義地 從一些抽象理論出發，必須從我們當前的實際情況出發，因此必須有重點並系統周密地 調查研究和及時地總結工作經驗。" 　　這是為發動"司法改革運動"確定的方針。《六法全書》被定性為"反動的"，顯 然來自"廢除六法全書"的中央文件。此處所說"一些抽象理論"，可能是指法學，因 為法學尤其民法理論，確實很抽象。 　　1953年9月16日，中央人民政府委員會第27會議《關於政治法律工作的報告》中說： 　　"在法律工作方面，我們首先和反動的《六法全書》觀點進行了鬥爭，其次和所謂 超階級的觀點，實際是敵我不分的觀點進行了鬥爭，使這些反動的和錯誤的觀點在司法 改革運動中都受到了有力的批判。" 　　這是對"司法改革"運動的總結。這場"司法改革"運動，"首先的"任務，就是 對"反動的《六法全書》觀點"進行批判和鬥爭，顯然，其指導思想，根據的就是王明 起草的"廢除《六法全書》"的中共中央檔。 　　還在解放戰爭時期，便有一些國內知名法學專家如陳瑾昆等，因不滿國民黨的反動 統治，跑到解放區投奔我黨；隨著人民革命的勝利，又有更多的法學專家參加了革命隊 伍；有的早年參加革命的老同志如李木庵等，也學過法律。這些黨內外的法學專家，在 解放前後，都被安排在中共中央法律委員會和中央人民政府政務院政法委員會及歸口的 法制委員會、最高法院、最高檢察院、司法部等中央政府機關擔任要職，甚至主要領導 職務，身居立法和司法的中樞要津。因此，新中國的手中，原本掌握一筆相當豐厚的法 學資源。同跟隨國民黨跑到臺灣的法學人才相比，無論數量還是質量，都並不遜色，如 陳瑾昆，據斯特朗的報導，就是中國翻譯國外法學學術著作最多的學者。 　　可是，這筆寶貴的法學資源，在新中國卻未能很好地加以利用，反而在"司法改革" 中受到批判打擊。這場運動下來，這筆法學資源，在新中國中央政府的立法與司法機關， 已損失殆盡。 　　隨後的1957年"反右鬥爭"，在政法戰線，是1952年"司法改革"鬥爭的繼續。不 同的是，1952年"司法改革"，著重是對"舊法律觀點"進行思想批判，而1957年"反 右鬥爭"時己不限於此，夾槍帶棒，亂棍齊下，組織處理也嚴厲得多，連人帶思想，一 並掃蕩。法學領域的鬥爭，還把重點延伸到法學院校的校園裏，將剩餘的法學資源掃蕩 一空。此後，正宗的法學尤其是精深淵博的民法學，基本中斷了。 　　至於"文革"期間的"砸爛公檢法"，其鬥爭的矛頭，己不是"舊法律"制度，而 是共產黨自己建立的制度了，重點實際上是公安機關。舊法律制度被"廢除"，新法律 制度被"砸爛"，新舊法律制度在"文革"失去理性、無法無天的瘋狂年代裏，待遇 "平等"了。或許唯其如此，才有我們在文革結束以後的"大徹大悟"吧。 　　在《彭真文選》中，我們還查到對《六法全書》的注釋（第88條）： 　　"《六法全書》指國民黨政府的憲法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法六種 法規的彙編。它是半殖民地半封建社會政治經濟的產物，是保護地主與買辦官僚資產階 級反動統治、鎮壓與束縛廣大人民的工具。1949年2月，中共中央發出《關於廢除國民 黨六法全書與確定解放區司法原則的指示》，根據這一指示，華北人民政府在同年4月1 日發出廢除國民黨政府的六法全書及其一切法律的訓令。進一步揭露國民黨法律的反動 實質，並規定了廢除的具體措施。" 　　我們看到，這個"注釋"，不僅思想觀點，連語言文字都出自王明起草的"廢除六 法全書"的檔，而且對這個檔仍持肯定態度。該《文選》出版於1991年，反映的應 當是編撰者當時的觀點。我們在《中國大百科全書》（法學）卷的有關條目和其他黨的 文獻中，也看到同樣的觀點。也就是說，直到九十年代，人們對這個"廢除《六法全書》" 的文件，仍然敬畏有加、不敢越出雷池半步。 　　綜上所述，從"廢除偽法統"、到"廢除六法全書"，再到"司法改革運動"，我 們做了一件什麼樣的事呢？是"蔑視"一種知識，是消滅了一種市場化的工業革命不可 或缺的知識。其中，"廢除六法全書"檔所起的作用，是關鍵。 　　王明起草的這個關於"廢除六法全書"的檔，對新中國的法制建設尤其是法學的 學術研究所起的作用，是極為重要的，實際上是毀滅性的。我們把它稱為"第三次王明 路線"，也並不為過。因為前兩次"王明路線"，破壞的是中國革命的利益，而王明在 黨內幹的這可能是最後一件重要的事，卻在幾十年後危及中國改革和法制現代化的前途。 王明起草的這個"廢除六法全書"的檔，作為一筆可疑的政治遺產，傳給我們，直 到今天，尚未得到清理。 　　２６：影響新中國建立後法制建設的因素，當然不能簡單地完全歸結於毛澤東"廢 除偽法統"這句話和王明起草"廢除《六法全書》"的中央文件。法制建設，同二十世 紀中國巨大的歷史運動息息相關，還有冷戰格局下的國際戰略環境、中國長期的革命曆 史和意識形態的慣性、共和國的國家發展戰略和經濟體制、接連不斷的政治運動和黨內 鬥爭等難以盡數的因素，以及更為深刻的民族心理和歷史文化傳統的原因。 　　但是，將《六法全書》稱為"偽法統"而宣佈"廢除"，無疑是一個重要的因素。 "廢除偽法統"，出自毛澤東之口，其言辭簡捷有力，有如戰場上的"繳槍不殺"，帶 著革命和戰爭年代的火藥味，因而具有震憾性的心理威懾效應。 　　這一個"偽"字，不知使多少有志於探索法學真諦的學者噤若寒蟬，望而卻步。盡 管毛澤東在1958年的《工作方法六十條》中曾提倡党的高級幹部"要學點法學"，也難 以扭轉"廢除偽法統"的強大影響。這恐怕是毛澤東當年筆下生風、痛快淋漓地寫《評 戰犯求和》的文章時，未必預料到的吧。 　　如今，人們的一般印象，包括法學界，似乎一提到"六法全書"，就認為是臺灣的， 或者國民黨的。其實，憲法、刑法、民法、商法、刑訴、民訴這"六法"，是任何一個 國家近代以來的基本法律制度。大陸法系的國家如日本，也把他們的基本法律彙編稱為 "六法全書"。英美法系的國家，只是案例法的體例有所不同，但基本的法律制度也是 這些。所以，"六法"實際上是一個國家近代法律體系的簡稱。 　　如今世界上有些國家還有"經濟法"、"社會法"等，不過那是法律現代發展"錦 上添花"的東西，其地位和作用，和作為基本法律制度的"六法"是不可同日而語的； 而且"經濟法"作為一門學科，並未被普遍認可。至於那名號令人眩目、內容卻貧乏、 怪誕的"國際經濟法"，是拿學術當廣告做了。回避"六法"而企圖建立法制，就會搞 出這些怪名堂。 　　反右鬥爭時，有的同志曾經因為批評"法律虛無主義"而受到打擊迫害，他們被冤 枉了，可他們的批評，卻一點兒也不冤枉。因為否定了"六法"，就否定了一個國家的 基本法律制度，"法律虛無主義"的批評，可謂切中要害。 　　黑格爾認為，有自由，就有法。人民有了追求財富的自由，就必須有規範財產權利 的民法。改革開放的中國，人民有自由了，而且這種自由還在迅速擴展。可是，中國的 民法和民法學卻中斷了。 　　民法學的恢復和重建，遠不象給右派平反昭雪那麼容易。1954年10月2日，彭真在 《全國人大常委機關要為立法工作服務》的講話中說："我們要抽出兩三年的時間，把 古今中外有關法律的重要書籍從頭到尾看上一遍。"他要求我們對"古今中外有關法律 的重要書籍"都要讀，這完全正確；但要在"兩三年時間"裏"從頭到尾讀上一遍"， 卻把事情看得太簡單了。 　　要知道，羅馬法在歐洲古代的產生、發展、完善、成熟，曾經用了一千年的漫長時 間，"羅馬法復興運動"至今，又有近八百年的歷史了，在這期間，積累了卷軼極其浩 繁、數量無比巨大的法律和法學文獻。史尚寬窮盡畢生精力，用了58年，才完成一門民 法學。共產黨人在革命戰爭中取得一連串巨大勝利之後，顯然是過於自信了。看來，毛 澤東將郭沫若的《甲申三百年祭》列為延安整風的學習檔，結果還是沒有實現予期的 目的；起碼是他再三告誡的勝利以後要戒驕戒躁這一條，被遺忘了。--因為他的高級 幹部也包括他自已，還是驕傲了，而且驕傲得簡直不成樣子。 　　現在，隨著我國改革開放和經濟市場化迅速深入發展的進程，人民的經濟自由也在 猛烈擴展，這同我國民法和民法學的幼稚薄弱，形成尖銳的矛盾。 　　立法方面，我們面臨的，確如毛澤東當年說的，是"一張白紙"。--建國三十多 年裏，我們雖然有四部《憲法》，卻連個《刑法》也沒有；民事法律，則只有個《婚姻 法》。--仿佛我們的政府對中國老百姓的治理，只要他（她）們的性行為"有法可依" 就足夠了。 　　可是，改革開放的二十年來，在法制建設方面，我們卻並沒有"畫出最新最美的圖 畫"。國家對法制建設不能說不重視，也立了許多法，尤其是關於經濟生活的立法。但 是，由於缺乏法學的理論準備和學術指導，立法基本上採取"摸著石頭過河"的原始辦 法，"騎驢看唱本，走著說著"，碰見個什麼問題，就立個什麼法。因而所立的法，也 就不可能避免地產生零亂、短視、含混、模棱，內容不銜接、自相矛盾、相互衝突，缺 乏系統性、邏輯性、整體性，甚至基本原理發生錯誤的混亂局面。 　　我國目前經濟秩序的混亂，和立法的這些弊病直接有關。"亂了王法"，不是鬧著 玩兒的事，後果可能會是災難性的。 　　更嚴重的問題是法學。法學，不僅應當為立法提供指導，更承擔著為執法培養大批 專門人材的責任。不然，法律即使是好的，如果執法者不能真正地理解、掌握和運用它， 仍然還是不能化為現實生活中的"法治"秩序。 這首先是法學教科書。這二十年來，我 國的法學教科書，已歷經三代。第一代，是八十年代初編的；第二代，是九十年代初編 的；第三代，九十年代末陸續出書。以民法教科書來說，第三代教科書雖仍有不少問題， 還比較象回事；而第一代、第二代教科書，概念、邏輯、體系各方面的錯誤與混亂甚多。 而現在的法學教授們，都是第一代、第二代教科書培養出來的學生，法學大專院校的師 資素質可想而知。法學院校的教授們，要和他們的學生一起重新學習補課，這已經夠叫 人難堪的了，可誰又來培訓他們呢 ？ 　　至於那"異軍突起、迅猛發展"、幾乎像是從平地突然冒出來的幾十萬律師，還有 那為數同樣眾多而法學知識少得可憐的執法隊伍，會在司法實踐中製造多少混亂，為他 們擔憂，實在不能算是多餘。當然，象有些人說的，這幾十萬師律師主要的作用，就是 "充當錢權交易的仲介"，也許有點誇大其辭了。 　　"市場經濟就是法制經濟"，這已成為人們的普遍共識，可我國法制的薄弱和法學 的幼稚，民法資源的缺失，卻在威脅著市場經濟的秩序，威脅著改革開放的前途。中國 改革開放和市場經濟的迅速發展，首先和迫切需要的，是一部好的民法典，和一本好的 民法解釋學。 　　改革開放的中國，一個恢復了自信的民族，正以他歷史的雄渾，擁抱整個世界，我 們"求知識於世界"，當然不應忘記和遺漏自己的同胞。就在同一個中國，海峽兩岸的 法制狀況，形成鮮明對照。 　　在臺灣，己有完善成熟的民事法律體系，也有學術精湛的民法解釋學；民法學術， 人才濟濟；民法資源，實力雄厚。對於臺灣這麼一個小地方，民法資源甚至可以說有點 過剩了。 　　鑒於這種情況，海峽兩岸在法學領域進行大規模合作，不是一種很好的設想嗎？台 灣能採用大陸的法學教科書，取我之長，補他之短；我們為什麼不能取他之長，補我之 短？當然這也有區別，在台，這是"錦上添花"，繁榮學術，在我，則是雪中送炭，現 實急需。 　　如果遵照鄧小平同志"思想再解放一點"的精神，允許我們大膽地設想一下：我們 對解決臺灣問題的"一國兩制"的方針，也可以有所發展，實現祖國統一的長遠方針， 也許可以改為"一國一制"--"統一的中國"，"統一的法制"。因為"公有"、 "私有"，只是經濟成份的不同，況且我國私有經濟在國民經濟中所占的比重，己占到 半數以上了；而所謂"制度"，其實應該就是法律。 　　"他山之石，可以攻玉"，中國這句成語，常用來比喻我們對待外來文明應持的態 度。不過，這句成語用在此處，卻並不貼切。民法這門學問，源自歐洲古代之羅馬法， 確是"他山之石"。可我們今天卻不必重新把它搬進中國，再把它"攻"成"玉"。本 世紀初，我們的前輩已經把這"他山之石"搬進中國了，而且經過中國幾代法學家的努 力，把它"攻"成了"玉"。如今，它已經不是"他山之石"，而是"中國之玉"了。 只是這塊"中國之玉"，就象北京故宮的精品文物一樣，被國民黨政府失敗逃跑時搬到 臺灣去了。 因此，我們今天要做的事，只是把這塊"中國之玉"再搬回中國大陸，讓 它"回娘家"。這是一件簡單得多的工作，對於我國市場經濟的法制建設來說，卻是捷 徑中的捷徑。二十世紀幾代中國法學專家花費幾十年時間精心琢磨而成的這塊"中國之 玉"，讓臺灣獨享其利，這也不大公平呢。 當然，這塊"玉"搬回中國大陸之後，也還 要再進行一些"琢磨"，使它更精美、更富時代感、更有中國特色。--其中一個十分 重要的問題，是當"世界普遍通行之法理"要和中國的國情民俗相結合時，我們應該知 道，在二十世紀裏，我黨領導的偉大的中國革命和中國改革，已經對傳統中國打上了深 深的印跡，它們也是構成中國"國情民俗"的重要成份。--這是中國大陸法學家的任 務。不知臺灣的法學家是否有幸和是否有興趣參與這項偉大的工作。 　　附帶說一句，海峽兩岸在民法學領域進行合作，這件事在臺灣產生的心理效應，還 可以增進臺灣民眾對祖國統一的親和力。有的學者倡議對台"文攻武備"的方針，"武 備"自些不可或缺，"文攻"更是大有文章可做。"文攻"的文章，重點應該放在臺灣 民眾。此項舉措，或可收"一石兩鳥"之效呢。 　　因此，我們今天出版這部《六法全書》，以資借鑒，是有現實意義的。 http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/liufaquanshulish iyange.htm20020919/liufaquanshulishiyange.htm&luntantitle=《六法全書》歷史沿革 -- 科學技術是第一生產力。 ～ 鄧小平 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.155.173