http://law-thinker.com/detail.asp?id=1294 《六法全书》历史沿革 作者：纪坡民 　　这套台湾的《六法全书》，是中国社会科学院社会学所陆学艺同志1997年去台湾 参加学术会议时，我托他从台中市买回来的。1991年最新版，张知本、林纪东主编， 于右任老先生题写书名。该版新书在台湾已无售，是在旧书店买到的。原书的主人是 台湾一位不知名的学法律的大学生，大概是他学习用的工具资料书，书中还夹着他的 考试题纲。当时我正打算写一本"中国近代民法史话"的小册子，刚收集了一些资料， 因病耽搁了。现借《六法全书》在大陆出版之际，将我了解的一些情况，对《六法全 书》主要是其中的民商法律部分，作点简要的介绍。 　　１：一个现代社会，政府规范各方面社会生活的法律，内容千头万绪，十分繁杂， 体系规模也非常庞大。这在世界各国各地，无不如此。台湾也一样，这套《六法全书 》，约有二百五十万字，规模已相当可观。 　　可是，这还远不是台湾全部法律的汇编。如果把规范各种特殊问题和细节的法律、 还有法律解释和案例都包括进来，其规模还要大得多。而且，随着社会进步，社会生 活也日趋复杂，为适应规范社会生活发展变化的要求，立法也不会停顿。法律在不断 地修改、补充，增加着新的内容，规模也会继续扩大。 　　不过，除非由於革命和战争，发生政权倾覆、国家灭亡那样极端的情况，一个政 府的法律系统，其基本框架和主要内容，又有很大的稳定性和延续性。这套《六法全 书》，大体可以反映国民党政府在大陆二十多年和台湾五十多年的法律系统的基本面 貌。 　　在中国大陆，人们一提起《六法全书》，往往以为就是指台湾的法律体系。其实， "六法"，按传统的说法，即包括"宪法"、"民法"、"刑法"、"商法"、"民 事诉讼法"、"刑事诉讼法"的六种法律，对任何一个国家来说，都是法律制度的基 本组成部分。尤其以成文法典为主要特点的"大陆法系"，法国、德国等许多国家都 把自已的法律体系概括地简称为"六法"，有的国家如日本把自已的基本法律制度的 汇编称为《六法全书》，台湾的法律制度，属典型的"大陆法系"立法，源於德国， 自然也是"六法"体系。所以，"六法全书"这个名称，实际上可以泛指近代以来世 界上几乎所有国家的基本法律制度。 　　２：这部《六法全书》，其实不是台湾的，而是中国大陆的。《六法全书》中的 民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等主要部分，是国民党政府统治中国时， 在1930年前後即己颁布实施。而1930年的时候，台湾还在日本的殖民统治之下，实施 的是日本的法律。 　　国民党政府的《六法全书》中，其中"宪法"的来历有点麻烦，需要单独作点交 待。这部"宪法"，是1947年召开"国民大会"时制订通过的。但是，由於国民党破 坏"双十协定"、撕毁"政协决议"、挑起内战、取缔中共和民主党派的合法地位， 悍然召开"一党国大"，而被中共和民主党派称为"伪国大"；由於"伪国大"的召 开违反民主原则和程式，因而其通过的"宪法"，也就被称为"伪宪法"。而且时隔 不久，国民党政权就被推翻了。 　　不过，我们这个资料把主要的关注放在介绍"六法"中的民商法律上，对这桩 "宪法"的是非以及它的内容，不准备多谈。至於这个资料的标题和文中仍称《六法 全书》，只是为了行文方便。 　　这部《六法全书》，和共产党也曾有过一些因缘。抗日战争第二次国共合作时期， 在我党领导的一些抗日根据地民主政府，曾将《六法全书》作为处理刑事和民事的办 案依据施行过。 　　所以，我们也不能简单地把《六法全书》看成是完全为反共而制订的反动法律。 国民党政府长期实行反共、反人民、镇压民主势力的反动政策，这是事实。不过，国 民党政府实行这种反动政策的法律依据，并不是《六法全书》本身，而是在《六法全 书》之外的一些附加条款，如"动员勘乱令"、"紧急治罪法"等，分别附加在《六 法全书》的"宪法"和"刑法"之後。这一点，我们在认识这部《六法全书》时，应 当加以区分。如果我们笼统地把《六法全书》看作完全是反共的反动法律，那麽，我 党在根据地曾把它作为处理刑事民事问题的办案依据实施，就不可理解了。 　　需要附带说明的是，"动员勘乱令"、"紧急治罪法"等附加条款，台湾当局於 八十年代末在蒋经国统治的後期，已经宣布撤销了。 　　３：抗日战争胜利後，国共合作破裂，三年内战，国民党政权倾覆，败走台湾。 毛主席宣布"废除伪法统"，《六法全书》在新中国建立时被废除了。但国民党政府 却把他的"法统"--《六法全书》带到了台湾。 　　接着的三年朝鲜战争，我们错失了祖国统一的机会，台湾问题拖下来了，至今还 是个"老大难"。不过由此，《六法全书》这份中国近代法制史上的遗产，却在中国 的台湾这个地方得以保存下来。 　　评论这段历史，是个颇费笔墨的事。单就台湾的《六法全书》这件事，从全世界 的历史看，有一个例子可供比较：西元五世纪，强大、统一、地垮欧亚非、曾盛极一 时的罗马帝国，衰落、分裂、崩溃、灭亡了。但它残留下来的一个虽然也号称"帝国"、 却只是偏居一隅的"拜占庭"小朝廷，却又延续了一千年。这个亦称"东罗马帝国" 的小朝廷，在"武功"方面的建树，没有多少可资炫耀之处；但在"文治"方面，却 保存了古代社会罗马帝国的一份珍贵的文化遗产--罗马法。到中世纪末的十二世纪， 以罗马法文献《国法大全》手稿被偶然发现为契机，"罗马法复兴运动"大行其道。 欧洲走出中世纪的"黑暗时代"、步入近代社会、迈进文明进步的新纪元，这份历史 遗产，起了不可估量的重大作用。 　　拿这两个事例作比较，其实并不是很恰当。国民党政府在大陆的统治，和强盛的 罗马帝国完全不可同日而语；倒是退居台湾之後，同偏居一隅的"拜占庭"小朝庭， 还有几分相似。但我们可以从中得到的启示却是?历史文化遗产的作用，并不仅仅是用 以证明一个民族的历史光荣；"考古"，也可以考出大学问来，有时候，它还会有重 大的现实意义。这正象王国维先生说的："学无所谓古今，无所谓中外。"就是说， 一种学术，其是否具有真理性以及它是否具有现实意义，同它出自中国还是出自外国、 出自现代还是出自古代，是没有关系的。这里表达了和"实践是检验真理的唯一标准" 同样的思想。 　　而且，历史竟然如此巧合，包括《六法全书》在内的世界近代法律，都是源于欧 洲古代的罗马法；也就是说，从文化遗产的角度看，台湾的《六法全书》，和"拜占 庭"的罗马法，基本上是同一个东西。 　　４：《六法全书》，原指"宪法"、"刑法"、"民法"、"商法"、"刑事诉 讼法"、"民事诉讼法"的六法。国民党《六法全书》的立法框架，属典型的"大陆 法系"的成文法典，不过其主要的特点之一，是实行民商分立的体例。 　　"英美法系"国家立法的主要特点，是实行案例法体例，没有公法与私法、民法 与商法的区分，称民商合一体例。 　　"大陆法系"国家的立法，以法国和德国为典型代表，一般采取民商分立的体例。 不过"大陆法系"也有个别国家如瑞士，实行民商合一体例，办法是将"商法"的内 容主要是《公司法》并入统一的《民法典》。 　　当年，《六法全书》的民商法律在立法时，中国的法学家对中国应该实行民商分 立体例、还是实行民商合一体例，曾有过许多讨论，也有一些争论。主张实行民商合 一的学者，提出过有力的论据。但最终的民事立法，还是基本依照"大陆法系"的 《德国民法典》制订，虽然也参考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一 的倾向，但基本框架仍然采取民商分立的体例。 　　这是当年《六法全书》颁布实施及以後几十年的情况。 　　５：《六法全书》被带到台湾，後来有一些重要变化，主要是改为"民商合一" 体例。不过，并不是改为"英美法系"的案例法体例，而是将作为一个独立的法律部 类的"商法"撤销了。原来作为"六法"之一的"商法"，其主要内容，如"公司法" 、"票据法"、"保险法"、"海商法"等，作为单行法，归并入"民法"的部类， 称为"民法的相关法律"。而"商法"的"总则"和关於"商人""商行为"的规范， 则完全取消。 　　这是《六法全书》结构的总体格局一个重要的变化。"民商分立"改为"民商合 一"体例的原因，实际上是当年《六法全书》立法时关於"民商分立"和"民商合一" 的法学学术争论的继续，最後实行"民商合一"的主张占了上风；同时也是在商品、 市场关系发展的新条件下，台湾民法学术思想发展进步的体现。 　　人们通常可能会认为，改行"民商合一"体例，是国民党迁台後受"英美法系" 的美国法律影响所致。这种看法不确。蒋介石、蒋经国统治台湾时，虽然在军事上依 赖美国保护，却并不事事唯美国马首是瞻，在法律上仍然延续了自己的"法统"。 　　"民商合一"，是一种比较先进而且科学合理的立法思想，也是世界法学学术思 想发展变化的普遍潮流。连自路易十四时代就已经制订单独的"商法"的法国，如今 也有不少法学家主张法国应当改行"民商合一"体例。 　　着名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯，在他的"产权经济学"的"公司理 论"中，主张"企业不仅是市场主体的单元，其内部也是一种合约关系"。从法学的 角度看，就是"民商合一"的思想。 　　"民商合一"，也与我国历史上立法的传统相一致。我国古代的"中华法系"， 虽然没有系统的民事立法和理论化的民法学，因而被称为"没有民法传统的民族"， 但"中国自汉初以来，四民同受於一法，买卖钱债，并无士农工商之分"。这同欧洲 中世纪时存在贵族、农奴的等级世袭制，"商人"是独立的阶级，对"商人的身份" 须以法律特别加以确认，其历史传统有所不同。阶级自由流动这一点，我们的祖先比 中世纪的欧洲人要高明。实际上，自秦汉以後，在一般的社会进步的意义上，中国和 欧洲中世纪相比，也是走在前列的。 　　可是，"民商分立"改为"民商合一"之後，"六法"就变成"五法"了。同许 多政权一样，国民党政府也很注意维护自己的"法统"，考虑到"六法全书"的称呼， 几十年间经众口相传、已相沿成习，台湾国民党当局不愿改变"六法"的称呼。而随 着现代社会政府规范各方面社会生活的头绪日趋复杂，又产生了大量原"六法"不宜 列入的新的法律，於是在分类上又另创一个新的法律部类，称为"行政法规"。"行 政法规"，又分为"内政"、"军政"、"财政"、"地政"、"行政救济"等十个 大类。於是，将新创的"行政法规"和原"六法"中"商法"类撤销後所余的"五法" 合在一起，仍称《六法全书》。 　　经过这番变化，《六法全书》的体例虽然有重大变化，但仍然维持了"六法全书" 的名称，也基本维持了原来的总体框架。 　　６：国民党的政权倾覆了，它在中国的统治，历史已经作了结论。无论内政外交， 要说"政绩"，国民党政府确是乏善可陈。对外，"九一八"事变，一枪不放就丢了 东三省，抗战八年，虽然坚持到了胜利，一度被抬举为"世界五强"，却是徒有虚名， 史达林一番虚声恫吓，便屈服於"雅尔达协定"，轻易割让了蒙古，其软弱无能，已 载入史册。至於内政，蒋介石自己承认，他在大陆统治几十年，"对民生问题根本未 曾着手"。 　　要说，这叫"败军之将，不可言勇"。可是，国民党政府对他们这部《六法全书》， 却颇为得意，引为骄傲，看作可资炫耀的"政绩"。 　　评论这部《六法全书》，说来话长，容後再叙。 　首先应当说明的是，这部《六法全书》，并不是国民党政府搞出来的。如前所述， 《六法全书》正式颁布，是1930年前後，那时，距国共合作北伐成功、国民党政府定 都南京，才两三年。在短短两三年间，《六法全书》这样庞大浩繁的立法工作，是不 可能完成的。 　　而在北伐之前，国共合作的广州革命政权时期，国民党的主要兴趣，是抓抢杆子、 搞军队，共产党的主要精力，则放在工人运动和农民运动上。国共两党的领袖人物都 没有关注什麽立法问题。 　　而且，国民党在广州时期，和共产党一样，崇尚革命的意识形态；在组织上，也 和共产党一样，遵循"民主集中制"的组织原则；在党和国家的关系上，奉行"以党 治国"的方略。这样的政治理念，和《六法全书》保障民权、保护产权的立法理念， 也是南辕北辙、大异其趣。 　　这是当时的革命形势和任务决定的。 　　当然，《六法全书》的立法理念和三民主义的理论思想有相通相容之处，但将这 两者融汇贯通，成为一体，是一项复杂的理论和学术的工程。国民党当局，无论在国 共合作的革命时期，还是在国共分裂的反共时期，无论在理论上，还是在实践上，都 没有完成甚至未曾着手这项工程。这两者的结合，是国民党到台湾很久之後，才开始 着手，做出点头绪。 　　实际上，《六法全书》是国民党在北伐胜利後，从被打败的北洋政权那里接收、 继承下来的。如果我们在这里借用毛主席讲的抗战胜利後国民党下山"摘桃子"的比 喻，可以说，国民党这一次从北洋政权那里摘来的，是一个基本己经成熟的"桃子" --"六法全书"的立法，内容的起草制订己经全部结束，立法审议的程式在北洋政 权手中，也只差最後一道手续了。 　　７：说起北洋政府，人们都公认那是中国近代史上最荒唐腐败的政府了，连晚清 政府和国民党政府也不如。自袁世凯死後，中央政权对全国失去控制，国家事实上陷 入分裂状态；各路军阀，称雄割剧；兵连祸接，混战不已；百业凋敝，民不聊生；所 谓的"中央政府"，竟连财政部的官员都开不出薪水；种种狼狈情状，令国人为之汗 颜。实际上，它作为一个中央政府，早已名存实亡，能担着一个虚名还把它维持了十 几年，也算一个奇迹了。 　　不过，即使是如此腐败荒唐的政府，也不会一个好人也没有，一件正经事也不做。 史实表明，在北洋政府混乱不堪、动荡不定的局面下，这个政府仍有两小部分人在努 力为国家利益而辛勤工作着。 　　一部分是以顾维钧为代表的外交家，他们一反"弱国无外交"的常规信条，以 "越是弱国，越要外交"为宗旨，在国家衰弱昏乱、政府腐败无能的情况下，以自己 的学识、才能、智慧和对祖国的忠诚，与列强周旋着，力所能及地为国家争取权益。 　　另一部分便是从事立法研究的法学专家。就像我们搞革命，要把马列主义的普遍 真理和中国革命的具体实践相结合一样；治理国家，搞立法，也要把世界先进国家普 遍遵行之法理和中国的国情风俗相结合。以民法立法来说，不仅要"参酌各国法律， 悉心考订，妥为拟议"，查阅世界各国立法的情况，以资借鉴，要掌握民法学的理论 体系，融汇贯通；而且要对中国民间处理民事问题的风俗习惯，即普通百姓在日常生 活中长期形成的有民族特色的传统习惯进行调查研究。这些民俗习惯，有社会上层和 下层之分，沿海和内地的不同，天子脚下的京城和偏远边疆地区也有区别。这是一项 耗费大量时间精力、艰苦细致、工程浩繁的工作。可是，这批法学专家默默无闻地努 力做着，将它完成了。他们工作的成果--《关於民商事习惯的调查报告》的材料， 被後来的南京国民党政府全部接收和采用了。"民商分立"和"民商合一"的争论， 就是在这个时期、而不是在国民党统治的立法时发生的。 　　８：再向前追溯，北洋政权期间的立法，又是在清朝末年两次改革的基础上进行 的。清末的第一次改革，是大家熟知的"戊戌变法"。百日之内，紧锣密鼓，颁布了 大批关於新法的诏书。不过，基本上都未能实行，只是起了开风气、造舆论的作用。 而且，康有为、梁启超、谭嗣同一班维新派的领袖人物，那个时候，对民商法律知识 的了解也不多，因而所颁新法，只涉及到"公司律"和"专利法"等部分内容，对民 商法律全部体系的基本内容，尚未涉及。 清末的第二次改革，是"清末新政"。1901 年，由西太后在"八国联军"打进北京逃往西安时颁布的《新政改革上谕》，正式发 动。1905年，调袁世凯入值军机，进入了高潮，前後历时约十年。 　　有的外国史家竟然将这一段时间称为中国近代史上的"黄金十年"。在中国人看 来，这简直是匪夷所思。观点不同，是由於观察问题的立场不同?我们是从国势衰弱、 政治腐败的现实来看待自己晚清这一段历史的；这些外国史家则是从确立近代国家的 制度和思想的角度来评价中国历史的。 "清末新政"和"戊戌变法"有两个重要的区 别： 　　一、"戊戌变法"的主持者，光绪帝、康梁以及六君子，缺少实际的政治经验， 也没有掌握实权，是些个言过其实、又过於自信、而恃勇躁进的热血书生；而"清末 新政"的主持者西太后和袁世凯，却是政治头脑和手腕十分老练成熟、而且手握重兵 执掌大权的政坛巨头人物。 　　二、"戊戌变法"时，清庭的皇室亲贵朝庭重臣，大部分人心存疑虑、尚在犹豫 观望；到"清末新政"时，经甲午之败、戊戌之变、庚子之乱、"八国联军"之战、 清庭出逃西迁，一连串剧烈的政治震荡之後，顽固抗拒改革的一批大臣如徐桐、刚毅 之流被惩办，清庭的政治主流对实行"新政"已达成广泛共识，推行"新政改革"的 阻力大大消减了。 因此，"清末新政"的改革，所涉及的内容、范围，比"戊戌变 法"要广泛得多、深刻得多、实际成效也大得多。我们的历史观，道德裁判的色彩太 重，可能是因为西太后和袁世凯被大家包括史家判为反面人物，名誉不好吧，这段历 史事实往往被後人忽略。 　　"清末新政"的改革，涉及兵制、教育、科举、法制、员警、官制、宪政等广泛 领域，在思想和制度方面对近代之後的中国产生了深刻影响。其中，法制改革是重要 内容之一，"大清民律"就是这时制订的。 　　９："清末新政"的法制改革，是一次大规模的改革，清朝政府十分重视，专设 了修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，并派团专赴日本考察法律。这次法 制改革，也是根本性的改革，其根本宗旨和立法框架，不是继承和沿袭从《秦律》、 《唐律》到《大清律》即所谓"中华法系"的历史传统，而是改弦更张、另起炉灶， 基本采用和汲取世界近代法律和法学的成果，完全在新的基础上重新制订的。 　　中国传统法律制度即所谓"中华法系"，自有其历史的辉煌，在法制史上，它和 "大陆法系"、"英美法系"、"印度法系"、"伊斯兰法系"，并称为世界"五大 法系"。"中华法系"影响所及，还包括日本、朝鲜和东南亚诸国，历时有千年之久。 但是到了近代，和世界近代法律相比，它落伍了。 　　随着西欧在近代崛起、进而在十九世纪基本实现对全世界的统治，"大陆法系" 和"英美法系"通行全球。而"中华法系"和"印度法系"、"伊斯兰法系"一起， 因不适历史进步的要求，衰落、中断、被取代了。 　　宪法方面，中国由於两千多年的帝制统治，历史上从来没有制度性民主的传统， 也就没有成文宪法。当然，按黄仁宇先生的说法，科举制，实际起着宪法的作用，是 不成文宪法。不过这涉及复杂的历史观，此处不表。 　　中国传统法律的优势和长项，是刑法和行政法。其法制"宏纲巨目"、立法统一、 分工细密、规范完备、体系严密、执法划一，受到中外法制史学者的高度评价，不仅 为世界各文明国家同时代的法制水平所不及，而且许多内容完全可以达到现代法律的 水准。 　　不过，西方法律在近代迅速进步。十七世纪时，欧洲的传教士和商人还在称赞中 国法律的公正和文明。到十八世纪末，欧洲人却普遍指责中国法律的落後与野蛮。中 国这个"停滞的帝国"，法律进步也停滞了。相形之下，连中华法系原来的优势和长 项--刑法和行政法，也落後了；尤其刑法的严酷，如死刑的"淩迟"，在世界上名 声很不好。 　　"中华法系"最大的缺憾和弱项，是民商法律。中国历史上的政治文化传统，既 没有独立完备的民法体系，也没有理论化的民法学。这和欧洲民商法律和民法理论极 为发达的历史传统，形成鲜明对照、巨大差异。和世界近代法律相比，中国主要的差 距，就在於此。直到近代，大清帝国国门洞开，中国的统治精英--那些对中国传统 文化的"经史子集"学养精深、满腹经纶的儒家学者，对世界近代民法的立法和理论 体系，仍然基本上一无所知。 　　质言之，中国是个没有民法传统的民族。 因此，法制改革，民法是重中之重。 　　１０：值得我们注意的，也完全可以说是值得庆幸的，是"大清民律"的编纂宗 旨。根据修律大臣的奏摺，清朝政府对编纂《大清民律》提出明确的指导原则： 　　第一："注重世界最普遍之法则"； 　　第二："原本後出最精确之法理"； 　　第三："求最适於中国民情之法则"。 　　如果我们不以人论事、因人废言，应该承认，清政府为法制改革和民法立法确定 的这几条指导原则，提纲挈领，抓住了关键，相当高明。考虑到我们这个民族的历史 传统、也就是顾准同志称为"史官文化"即崇拜政治权威的特点，确立正确的指导原 则，对法制改革所起的关键作用，是勿庸置疑的。 占据统治地位的政治权威，一旦掌 握了正确的方向，中国由知识精英组成的的官僚系统，其才能、智慧和工作的效率与 成就，表现是很杰出的。这大概也就是毛泽东同志常说的"路线是个纲，纲举目张" 的意思吧。 　　１１：具体主持法制改革的，有两个关键人物，--一个是沈家本，一个是伍廷 芳，两人在当时都是备受尊重的法律权威。 　　沈家本，早年受其父影响，专注法律研究。1883年考取进士，1901年任刑部侍郎。 沈家本研究法律，有家学背景，长於中国传统法律，主要是刑法；但他思想开放、头 脑并不僵化，主张"参考古今，博稽中外"、"务期中外通行"的修律方针，大兴研 究西法之风。 　　伍廷芳，南洋华侨，生於新加坡，在香港受教育；留学于英国林肯律师学院，取 得大律师资格，是第一位有资格出席高等法庭担任律师的中国人；後被香港政府聘为 法官并兼任立法局议员；在理论和实践两方面对西方法律和法学均具有系统的学识和 经验。 　　这两人主持法制改革，正可贯通中西、相得益彰，任用可谓得人。他们俩是法制 改革的指导者，实际也是"清末新政"整个改革的"栋梁"。不过，伍廷芳由於任职 甚多，除修律大臣、刑部右侍郎外，还兼任会办商务大臣、外务部右侍郎等职，各方 面都需他关照，无暇专注於法律改革；因而法制改革主要由沈家本负责。沈家本的思 想虽然很开放，但对世界近代法律尤其是民法立法和民法学理论缺乏系统训练，学术 素养仍不能胜任。 因此，法制改革的大量立法工作尤其是法律的起草、制订，是由 清朝政府高薪聘请日本的法律专家完成的。 　　１２：新的刑法《大清刑律草案》，是由日本东京帝国大学法律教授冈田朝太郎 起草的。冈田朝太郎是日本着名法律专家，所谓"帝大七博士"之一。他的译着《刑 法各论》和《刑法总论》，在当时的中国很有影响。 　　中国的第一部民法《大清民律草案》，是由日本法学士、东京控诉院判事松冈义 正起草制订的。《大清民律草案》，基本依《日本民法典》编订，采"五分法"体例； 其主体部分--"总则"、"债权"、"物权"，由松冈义正执笔；"亲属"、"继 承"两部分，因较多涉及中国风俗民情的特点，由修订法律馆的中方学者章宗元、朱 献文、高种、陈录执笔。 　　《大清民律草案》和《日本民法典》的区别，只是"物权"和"债权"两个部分 的编排顺序不同：《日本民法典》，是"物权"在前，"债权"在後，反映民法制订 时，日本社会的商品化程度尚低，比较注重财产权利的静态规则；而《大清民律草案》， 则把"债权"提在"物权"前面，体现更为注重财产权利动态规则的思想。《大清民 律工草案》这个顺序，和《德国民法典》是一致的。 　　新的商法《大清商律草案》，由日本东京帝国大学商科及法律教授志田钾太郎执 笔起草，分为"总则"、"商行为"、"公司法"、"海船法"、"票据法"几个部 分，基本也是依《日本商法》写成。 　　"清末新政"法制改革完成的上述立法，构成中国近代法制的基础。国民党政府 的《六法全书》，也基本由此沿袭而来。以民法为例，《大清民律草案》的"五分法" 体例、立法框架和基本内容，到北洋政府的《民法草案》，再到国民党政府的《民法 典》，便一直延续下来，没有大的变化。 　　１３：一个国家的法律，请外国人来起草、制订，这在中国历史上，是从来没有 过的事。即使在世界上，自近代以来民族国家崛起、民族主义勃兴的时代之後，人们 也会觉得难以接受。 　　"清末新政"的法制改革，被中国人请来当"老师"的日本法律专家，当时其实 也是刚"毕业"不久的"学生"。日本在历史上，由於奉中国为"文化母国"，法律 亦属"中华法系"，没有民商法律的传统，不过其"法治"水平还不及中国，因而基 本的社会经济结构与中世纪的欧洲相似，属比较典型的"封建制"。 　　日本到近代明治维新开国，举国一致全力"求知识於世界"，以求"脱亚入欧"， 大力改革传统法制。先师事法国，由日本政府聘请的法国顾问布瓦索纳特起草新的 《刑法》和《民法》。《民法》於１８９０年公布，拟於１８９３年实施，但由於这 部民法仿照《法国民法典》写成，被一些人认为自由主义色彩过重，和日本封建主义 的传统习俗相冲突，不符合日本国情；《民法草案》公布之後，遭到激烈反对，日本 政府决定延期实施，後来则宣布废止。 　　随後，日本政府又另设"法典调查会"，由日本法学专家穗积陈重、富井政章、 梅谦次郎三人依照《德国民法典》体例，重新起草制订了《日本民法典》。商法，则 由聘请的德国法律专家洛斯勒起草制订。 　　至十九世纪末，日本的刑法、民法、商法、刑诉法、民诉法等近代社会的基本法 律体系的立法，全部完成。日本的近代法律，是请外国人帮助起草制订的，实际上是 从外国"拿来"搬进日本的。 　　法制改革的故事，意味深长。十九世纪，日本在中国稍後，也被西方列强用炮舰 强行撞开国门，被迫订立包括"治外法权"在内的不平等条约。由此激发了日本民族 主义的高涨，在西方人笔下，那时的日本人，"恨死了西方列强，却拼命地向西方学 习。"到本世纪初，日本人用改革法制的方法，废除了"治外法权"。 中国人对"治 外法权"，用的是革命的方法。经过一百年的抗争，直到1943年，因为二战期间和西 方大国是盟国，才废除"治外法权"。--还只是在形式上。真正废除西方列强对华 不平等条约，是共产党领导的革命胜利时才实现。 　　中国的革命方法，无疑会使我们更具有民族自豪感；而日本却在现代化的进程中， 远远走在我们前面。反思这段历史，我们该作何感想呢 ？又该吸收和记取一些什麽 样的历史智慧和教训呢 ？ 　　实际上，在近代世界以前，如文艺复兴时代的义大利半岛诸国，以及更早的古希 腊城邦诸国，许多国家都请外国人来制订法律。那时的人们，没有後来的人们那些 "民族主义"等观念的障碍。而且，请外国人来制订法律的原因，也并不是因为本国 找不到制订法律的人才，而是认为本国的法学家生活在既定社会环境中，易被本国某 些既得利益集团左右，因而在立法时不易作到"公正"。卢梭在《社会契约论》里， 曾讲过这个道理。 　　请外国人来制订法律，日本人是搭了末班车。中国人出於形势所迫，也搭了末班 车。而日本在二次大战战败後，则完全是在被迫的情况下，由麦克亚瑟越俎代庖，给 他们制订了《宪法》和《土地改革法》。民族尊严受屈辱是无疑的了，当然也是咎由 自取。可後来的情况表明，日本由此却受益非浅。 　　这是一些很有启示意味的事例。看来，"先生欺负学生"，是一回事，先生是否 确实有值得学习的学问，是另一回事。日本人可谓世界上最好的学生了，他们在近代 也曾受西方列强的欺负，却迅速学来了西方人的学问；不仅由弱变强，由传统社会进 入近代社会，而且转过来给中国人当了先生。当然，日本人後来也学了他们"先生" 的老样儿，又来欺负中国这个"学生"，不过这是後话了。 　　世界近代法律大规模地系统地引进中国，日本起了仲介作用。在此之前，欧洲列 强曾进行过许多努力，企图"改造中国"；但是由於中西方文化的差异，主要是基督 教的因素吧，西方文化遭到中国的排斥和拒绝。日本可能是由於和中国"同种同文" 的缘故，得其便利，而获得成功。 　　文明的差异、冲突、交汇和融合，常常伴随着战争杀戮的血腥。对这些事，即使 是从事"纯学术"的学者，分析研究起来也很难作到完全冷静、平和、客观、公允， 不受民族感情的影响。但在此处，有一点应该是很明确的，那就是：我们应当把受聘 来中国帮助起草法律的日本法学专家，和发动侵略战争、来中国杀人放火的日本军国 主义者，加以区别。 　　在"文革"的狂热年代，中苏决裂达到顶峰，不仅互相激烈对骂、恶语相加，而 且在珍宝岛兵戎相见，甚至差点爆发核战争。但就在那时，毛泽东却曾提议给修建武 汉长江大桥的一位苏联设计师建一座纪念碑，因为他发明的"沉井法"，首先在中国 成功地付诸实践。今天，我们是否也该给松岗义正等日本法学家出一本传记呢 ？因为 他们给中国带来的，不是血与火，而是知识。 　　１４：世界近代法律，源於欧洲，又分为两个大的法系：英美法系（普通法系） 和大陆法系（罗马法系）。 　　英美法系，又称普通法系，产生於英国，其主要特点是采取案例法体例。英国人 把法律带到美国，在美国又发展出一些不同的特点，但同出一源，也是案例法体例。 英美法系，实际上基本来自罗马法，可英国人在很长时间里不愿意承认这一点，而把 它的渊源归於日尔曼法。英国着名法学家梅因在他的名着《古代法》中，经过严谨的 学术研究，批驳了英国人出於民族虚荣的偏见，正确地论证了英美法系和罗马法之间 基本的渊源关系。 　　随着英国的海外殖民扩张，英美法系被英国人带到世界许多国家。号称"日不落" 的大英帝国，在二十世纪汹涌膨湃的民族解放浪潮中分崩瓦解了，但英美法系作为殖 民扩张的副产品，却在这些国家留下来了。英美法系影响所及，在世界各国中，约有 近半数。 　　大陆法系，也称罗马法系，其渊源，自然归结于纯正的罗马法。大陆法系，以 《法国民法典》和《德国民法典》最具代表性。世界上属大陆法系的国家，大都师法 这两家。 　　《法国民法典》，是法国大革命的产物。血雨腥风的法国大革命之花，结出了 《法国民法典》之果。这部着名的法典，是拿破仑亲自主持法学专家开会，以罗马法 的名着《法学阶梯》为蓝本制订的，亦称《拿破仑法典》。它颁布於1803年，距今已 有近200年了，法国现在仍作为现行法使用，可见其不同凡响。 　　拿破仑不满足於他的这部凝集了法国革命主要成果的杰作仅由法国独享，便用刺 刀、大炮和龙骑兵的铁蹄，把它强制地恩赐给义大利和德意志以及其他欧洲国家的人 民。历史学家无不承认此举对被拿破仑征服的欧洲诸国传播法国革命的影响、促进商 品经济发展、扫荡欧洲封建势力所起的积极作用；当然，他们也小心而明智地不去徒 劳地为拿破仑洗刷"侵略"的罪责。 　　《德国民法典》，颁布於1900年，比《法国民法典》晚了近一个世纪。这中间， 德国经历了半个多世纪的工业革命，已成长为发达的工业国家，因而许多工业革命的 新经验被吸收进了《德国民法典》，如关於"法人"的规范，就完备得多；而《法国 民法典》制订时，法国基本上还是一个农业社会，连"法人"这个词还没有呢。《德 国民法典》，还凝集了德国法学家即所谓"历史法学派"近百年的法学研究的心血， 谓之"集德国法学之大成"，其科学、精密、严谨、成熟，比《法国民法典》的学术 水平高得多，框架体例也合理得多。 　　以法国和德国为典型代表的大陆法系，为许多国家立法时所效仿，在世界上有广 泛影响。在世界上，大陆法系大致与英美法系平分秋色，也有近半数之多的国家。 　　全面评价这两大法系的优劣长短，不是一两句话的事。一般说来，英美法系和大 陆法系，都能为发达、成熟的市场经济及社会生活提供系统、完善的法律规范，两大 法系处理国际的贸易与投资的实际事务是相容的。不过，和大陆法系相比，英美法系 不仅有体系庞杂、结构缺乏系统性、理论性差、各个部分之间逻辑联系不严谨等明显 缺陷，而且法律文献卷帙浩繁、汗牛充栋、规模过於庞大，律师的职业分工过细过窄、 高度专业化，普通百姓更是"望法兴叹"，不找律师，连离个婚都难。 　　实际上，案例法体例，即使对英美法系的国家如美国，也并非合乎科学先进与经 济合理的最佳选择。为了维持市场经济及社会生活的规范，社会耗费了过大的法学人 材资源。美国人其实是在为维护自己的法律传统而背历史包袱。 　　法国人也有这个问题。《拿破仑法典》再了不起，毕竟200年了，时代变迁，经 济和社会生活日新月异，早已今非昔比。法国这部民法典，有许多内容条款陈旧过时， 概念逻辑有欠严谨，体例框架也不甚合理。法国不少法律专家提出制订新的民法典， 但法国政府却只愿修修补补，不肯推倒重来，固执地要维护《拿破仑法典》这份历史 光荣。这是为了顾面子而背历史包袱。 　　中国有句俗话，叫"死要面子活受罪"。看来这并非中国人独有的毛病。大凡历 史传统，人们习以为常了，便常常发生对传统的珍爱压倒科学合理要求的情况。传统 深厚的国家如此。即使那些历史不长、传统不多的国家如美国，也要找点包袱背上， 而且还格外珍惜。 　　在近代，为了维护儒家学说伦理纲常的历史传统，排斥拒绝西方文明的外来影响， 中国的士大夫们曾长期进行过顽强的抗争，结果却做了蠢事，使中国付出了沉重的代 价。这更是大家都知道的历史。 　　不过，在民法方面，我们却没有历史包袱可背，--中国是个没有民法传统的民 族。因此，在民法问题上，我们完全可以学习、采用世界上最好的法律，作出最符合 科学、先进、经济、合理要求的选择。 　　显然，英美法系的法律，和大陆法系的法国民法，不是我们学习和效仿的合适对 象。有幸的是，我们的前辈，清末法制改革的有识之士，遵照"注重世界最普遍之法 则"、"原本後出最精确之法理"的宗旨，在起草《大清民律草案》时，没有采取英 美法系的案例法，也没有采取大陆法系的《法国民法典》的模式，而是采取了《德国 民法典》的模式。虽然《大清民律草案》是由松冈义正依照《日本民法典》起草的， 但在把"物权"与"债权"的顺序颠倒之後，却和《德国民法典》更为一致。在《德 国民法典》问世之後，《瑞士民法典》在它的基础上又有一些新的改进，主要是采用 "民商合一"体例，其中的一些优胜之处，也被《大清民律草案》吸取了。 　　晚清政府干过许多丧权辱国的蠢事，但这件事，办得却很聪明。 　　１５：对世界近代法律，必须追溯到两千多年前欧洲古代的罗马法，才算是找到 了它的源头。 　　有国家，就有法，罗马法也是如此。 　　罗马法产生於距今两千五百年义大利半岛古罗马王政後期，自罗马第六个国王塞 维阿·塔里阿的改革，真正意义上的国家开始形成，法律随之产生。以"十二铜表法" 为标志的成文法的公开化，是罗马法走出的第一步。 　　罗马进入共和国时期，积极进行对外扩张，经过三次"布匿战争"，打败了海上 强国迦太基，取得地中海的霸权。罗马的扩张，引起社会经济生活的深刻变动，包括 奴隶买卖在内的海上和陆上贸易日益兴盛。 　　地中海沿岸各民族，因地利之便，历来有商业传统。罗马帝国大一统的"罗马和 平"，使海陆交通变得安全便利，地中海沿岸各民族间的商业贸易进一步走向高度繁 荣。罗马帝国，和中华帝国以及历史上的其他帝国不同的是，它不是"农业文明"、 "游牧文明"的帝国，而是"海洋文明"、"商业文明"的帝国。罗马帝国时代的商 业繁荣持续了数百年之久，商品经济在呼唤为它服务的法。这是罗马法产生的经济基 础。 　　在此期间，罗马研究法律的学术活动空前活跃，诸家争鸣、学派林立、人才辈出， 法学学术十分繁荣。这和古代中国的春秋战国诸子百家的情形，可谓无独有偶。罗马 原有的"市民法"，和罗马帝国统治下各民族间的"国际贸易"背景下产生的"万民 法"，以及形式灵活的"裁判官法"，逐渐融汇一体，走向完善、成熟，形成包括人 法、物法、诉讼法在内的发达完备的体系。这是罗马法产生的学术背景。 　　恩格斯说：罗马法是"商品生产者社会的第一部世界性法律"。罗马法，是商品 社会的"几何公理"，市场经济的ＡＢＣ。 　　西元三世纪後，罗马帝国走向衰落、分裂，五世纪，西罗马帝国灭亡。罗马法鼎 盛发达的"古典时期"也走向衰落。欧洲进入中世纪，"农业文明"取代了"商业文 明"，罗马法失去它赖以存在的经济基础，湮灭了。 　　不过有幸的是，东罗马帝国皇帝查士丁尼於西元六世纪组织法学专家将罗马法的 法律、法学教科书和法学的学术论着等文献汇编成为《国法大全》，在偏居一隅的 "东罗马帝国"得以保存下来。罗马法，从"十二铜表法"起，逐步走向完善成熟， 到《国法大全》集其大成，历时达一千年之久。 　　十二世纪时，一个偶然的机会，人们在义大利北部的阿马尔菲发现了东罗马帝国 皇帝查士丁尼在五六百年前编撰的罗马法文献《国法大全》的手稿。这一发现，引起 学者们的普遍关注和浓厚兴趣，在义大利的波伦亚大学，率先开展对罗马法的研究， 法国、荷兰、英国、德国以及欧洲许多国家的学生纷纷前来该校留学，高潮时人数多 达万人，可谓盛况空前。 　　这就是"罗马法复兴运动"。它和"文艺复兴运动"、"马丁·路德宗教改革运 动"一起，被史家并称为"欧洲资产阶级早期的三大思想运动"。 　　罗马法被"重新发现"，正值欧洲资本主义商品经济的萌动和发展早期，可谓适 逢其会。马克思、恩格斯以他们历史唯物论的锐利目光注意到这一点，他们说：罗马 法是"商品生产者社会的第一部世界性法律"，它是"绝对不承认封建关系并充分预 料到现代私有制的法律"，"在罗马法中，凡是中世纪後期的市民阶级还在不自觉地 追求的东西，都已经是现成的了"，"以至一切後来的法律都不能对它作任何实质性 的修改"。 罗马法重新崛起，遂大行其道，几乎被欧洲各国所接受。有的国家将罗 马法稍加修改，直接作为现行法律使用；有的国家则吸取罗马法的概念、范畴和基本 原理，融入本国法律。大体上，前者，即後来的"大陆法系"；後者，则形成"英美 法系"。十九世纪初的《法国民法典》，就是拿破仑以罗马法的名着《法学阶梯》为 蓝本制订的，因而也称"现代法学阶梯"。而十九世纪末的《德国民法典》，则是德 国"历史学派"法学家以罗马法的另一名着《学说汇纂》为蓝本进行了近百年的学术 研究之後制订的，因而也称"现代学说汇纂"。 　　罗马法根基於地中海沿岸各民族持续数百年商业繁荣的社会经济生活，继承汲取 古希腊理性哲学的优良传统，全面运用亚里斯多德创立的形式逻辑的科学方法，其概 念精确、逻辑严谨、体系完整，堪称人类文明智慧之瑰宝。 　　罗马法并非文人雅士经院书斋象牙之塔的观赏品味之物，而是关乎富民强国的经 世致用之学。欧洲能於近代率先挣脱中世纪"黑暗时代"的枷锁、独步世界文明进步 繁荣强盛之前列，"罗马法复兴运动"，其功实不可没。 德国着名法学家耶林曾不无 夸张地说： 　　"罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法。" 　　不过，罗马帝国的武功，其实只是征服了地中海周围的地区，论面积、人口，与 同时代的汉帝国大致相当。基督教最终也只传播於不足三分之一的世界。唯有罗马法， 经复兴运动，由欧洲近代的扩张，而遍布世界，得以克尽全功。 　　"罗马法复兴运动"至今，又有近八百年的历史了。 　　人类文明智慧的优秀成果，应当属於全世界。 　　１６：将世界近代法律追溯到它的源头之後，我们再回头来看看中国清末新政时 代法制改革制订的这部《大清民律草案》的情况。 　　1906年，日本法学家松岗义正来到中国，之後被清政府正式以每月八百银元的高 薪聘请起草民法。1910年，《大清民律草案》脱稿。1911年，进入审议程式。其中 "总则"、"债权"、"物权"三编，经内阁审核之後，交"资政院"即当时"预备 立宪"的所谓"议会"议决。"亲属"、"继承"两编，因部分条款受到"不符合中 国传统习俗"的指责，暂交"礼学馆"商议斟酌，再行奏进议决。 　　这部《大清民律草案》，采《德国民法典》体例，共分五编。 　　"总则"编，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间和期日、时效、 权利之行为和担保，共33条。 　　"债权"编，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、 管理事务、不当得利、侵权行为，共654条。 　　"物权"编，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、 占有，共339条。 　　"亲属"编，分为七章，总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养义务， 共143条。 　　"继承"编，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权 人或受遗人之权利，共110条。 　　《大清民律草案》共五编，35章，1569条。 　　显然，仅从"编"的划分和"章"的名目来看，它的大部分内容，那些我们或许 到今天仍感陌生的名词、概念和范畴，是传统的"中华法系"的法律闻所未闻的。按 中国人习惯的眼光看来，它的篇幅，似乎不象一个"法律档"的模样，而更像是一 部着作，实际上它也就是一本书。 　　这部民法，基本采取世界近代法律普遍通行的原则和内容，是典型的"大陆法系" 之《德国民法典》的体例，也吸收了《日本民法典》和《瑞士民法典》的一些特点。 　　《大清民律草案》起草制订完成之後，正在审议程式中。这时，辛亥革命爆发。 1911年10月，武昌首义，各省群起响应。早已千疮百孔、风雨飘摇的清朝政府阵脚大 乱，哪里还顾得上什麽民法。《大清民律草案》未及完成最後的审议成为正式法典， 也未颁布，清王朝灭亡了。 　　１７：1912年1月1日，孙中山在南京宣誓就职临时大总统，中华民国成立。南京 的民国政府草创之初，革命尚未成功，各路人马仑促间凑在一起，军队、财政尚茫无 头绪，北伐战费都无法应付。如此情形，立法问题自然很难提上新生的民国政权的议 事日程。 　　伍廷芳曾是清朝政府的修律大臣，此时已投向新的中华民国政权，当了南北议和 谈判的南方代表，并担任民国政府司法总长。他却没有忘记"清末新政"时曾费了许 多心血的法制改革，他提出议案、上书孙中山，称： "……本部现拟请前清之民律 草案、第一次刑法草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中， 除第一次刑法草案关於帝室之罪及关於内乱之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声 明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议 院承认，然後以命令公布，通饬全国一律遵行。俟中华民国法律颁布，即行废止。" 　　伍廷芳的意见很明确：清末法制改革时制订的法律，除个别条款之外，一律沿用， 暂时作为新的民国政权的法律，继续有效。 孙中山准其所请，随即於1912年 3月 24 日交参议院审议。几天之後，参议院於4月3日议决通过伍廷芳提出的议案。 　　孙中山决定沿用清朝法律，是欧洲人的传统做法。在欧洲"法律至上"的观念里， 法和国家一样，是任何一个社会维持基本秩序所须臾不可或缺的东西。当革命胜利後 的新政权仓促间来不及制订新的法律之前，便须沿用旧政权的法律。 　　孙中山的南京民国政权好景不长，时仅数月，因实力不支，在袁世凯的武力威逼 下屈服了，让位给北洋政权。袁世凯一上台，就宣布援用清末的法律： 　　"民国民法典尚未颁布，前清之现行法律除裁判部分及与国体有抵触者外，当然 继续有效"，"前清现行刑律关於民事各条，除与国体及嗣後颁行成文法抵触之部分 外，仍应认为继续有效"。 　　清末法制改革时制订的法律，到了民国，无论孙中山，还是袁世凯，都主张继续 沿用。这个决定，对民国以後的法律，产生了深刻的影响。 　　北洋政权甫立，立法重新开张。1914年，法律编审会开始修订民法草案，次年完 成"通则"部分。1918年，法律编审会改为修订法律馆。 　　1922年，在华盛顿会议上，中国政府代表顾维钧提出收回"领事裁判权"即"治 外法权"的主张；西方列强也在会议上许诺，待中国法制改革完成，即放弃对华"治 外法权"。外交家们一番苦心，但虎口谋肉，岂是好商量的事？中国自己也太不争气， 内政一团昏乱，"临城劫案"--一桩在"水浒"故乡发生的"绿林好汉"武装劫持 一列车男女老幼的外国旅客，将其扣为人质，提出的条件却是要求政府当局将其收编 为"正规国军"，一个二十世纪的"宋江"，表演了一出现代版"杀人放火受招安" 的古怪而荒唐的真实戏剧故事--事发，列强有了藉口，取消对华"治外法权"的许 诺，食言了。但是，国内法制改订工作却受此剌激，遂加速进行。 经过清末法制改 革的立法实践，加上出国学习法律的留学生陆续回国，中国已经有了一批自己的法律 人才，这次修订民法的工作，主要由中国自己的法律专家进行。其中： 　　"总则"编，由大理院院长余（綮？）昌起草。 　　"债权"编，由法律修订馆副总裁应时和编纂，梁敬（谆？）主稿。 　　"物权"编，由北京大学教授黄佑昌主稿。 　　"亲属"、"继承"两编，由清末法制改革时曾经参予起草《大清民律草案》的 高种主稿。 　　这是民法的第二次草案。这个草案，延续了原《大清民律草案》的体例框架和基 本内容。草案起草时，曾打算制订"民商合一"的法典，对此曾有许多讨论和争论， 因为工作浩繁，学术上难度也大，未能如愿。 　　这次起草民法，最有意义的工作，是进行了民间风俗习惯的调查。这项工作，始 於清末"法制改革"时清庭的一项指令。在革命和战乱的局势下，断断续续，历经十 几年，终於告一段落，完成了《关於民商事习惯的调查报告》。对我国民间处理财产 问题长期历史形成的习惯作法，如土地制度的"老佃"，以及"典权"、"先买"、 "会"等，经过调查研究，在这次民法草案中增加了一些体现我国民族特色的条款。 　　如果说，清末法制改革时的《大清民律草案》，基本上还是照搬；那麽这次民法 立法，在实现世界普遍通行之法理与中国民间习俗传统特点的结合方面，取得了明显 的进展和成绩。 　　《关於民商事习惯的调查报告》，其意义还不仅在於立法，於司法方面也很重要。 世界各国民商法典，大都有"法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理"的原则 规定，所以《关於民商事习惯的调查报告》的完成，也为司法实践提供了依据。 　　附带说一句，据我所知，我国现在的民事立法，这类工作尚未进行。 　　与此同时，商法的修订也在进行。 　　1915年，"破产法"草案完成。 　　1916年，"公司法"草案完成。 　　1923年，"公断法"草案完成。 　　1925年，"票据法"草案完成。 　　1926年，"海船法"草案完成。 　　1927年，"保险契约法"草案完成。 　　《民律草案》起草制订完成以後，正在"议会"--就是那个当时因发生 5000大 洋一票贿选曹锟当"总统"的丑闻而被人们称作"猪仔议员"组成的议会--审议时， 发生了"北京政变"：直奉两系军阀激战方酣，直系将领冯玉祥临阵倒戈，回师北京， 囚禁了"贿选总统"曹锟，解散了"猪仔议会"。北洋政权的"民律草案"，未能完成 立法审议的最後一道程式而成为正式法典，流产了。 　　当时的中国，在袁世凯死後，国家统一陷於瓦解，各路军阀割据称雄、混战不己， 但是名义上还承认北洋政权为中央政府，因而也承认北洋政权颁布的法律。 　　和北洋政权公开对峙的，是孙中山在广州的国民党政权。先时称为"护法军政府"。 国共合作後的"大革命"时期，1925年7月，正式成立"中华民国国民政府"。1926年， 国民政府北伐迁至武汉。这是个革命政权，又在军事时期，法制建设不是关注的重点， 实际立法也不多。对旧法律的态度，由国民政府司法会议决定： 　　"民法以前清民律草案为蓝本，有与党纲相冲突者，由司法官以立法手段参照党纲 和代表大会宣言，酌量变更"，"商法问题，决定公司条例商人通例商事公断，仍为有 效"。 　　也就是说，它不承认北洋政权的法律，而宣布适用清末法制改革的法律。不过由前 述可知，北洋政府的法律和清末法制改革的法律只是"名分"不同，实际上是一回事。 　　国民政府在武汉时，北伐战争正在进行，继而发生国共分裂；随後，汪精卫和蒋介 石"宁汉合流"，这个武汉的国民政府昙花一现，不久便消失了。因此，这个时期的国 民党政府，其立法和决议没有发挥多大实际影响。不过，由於时值国共合作时期，所以， 这也是中国共产党和这个"法统"更早一些的又一段因缘。 　　１８：1927年4月，蒋介石为首的国民党政府在南京成立。4月，设立法制局，作为 起草法律的机构。1928年12月，国民政府立法院成立，取代法制局。1929年1月，立法 院成立民法起草委员会，由傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀五人组成，并聘请 司法院长王宠惠、考试院长戴传贤、法国人宝道为顾问。"中国民法典"的立法工作正 式展开。 　　1929年4月，"总则"编起草完成，立法院4月30日审议通过，5月23日正式公布。 　　1929年11月，"债"编起草完成，立法院11月8日审议通过，11月22日正式公布。 　　1929年11月，"物权"编起草完成，立法院11月19日审议通过，11月30日正式公布。 　　1930年12月，"亲属"、"继承"两编也先後起草完成，经立法院审议通过後，於 同年12月26日正式公布。 　　至此，"中国民法典"的编订工作全部完成，并审议通过正式颁布。由於基本采取 了"民商合一"体例，原商事法规中，"商人通则"、"商行为"等部分被撤销，许多 内容在民法典中加以规定。但商法的主要部分却未能并入《民法典》，而是另行制订单 行法加以规范，仍列在"商法"的名目之下。 1927年12月26日，"公司法"正式公布。 　　1929年10月至 12月，"票据法"、"海船法"、"保险法"也先後正式公布。 　　至此，商事立法也基本完成。 　　从上述情况我们看到，南京国民党政权的《中国民法典》和商事立法，其起草制订 前後的实际工作时间，只有一年多。至於立法机构审议通过，到正式公布，则简直象现 代工业生产中制造汽车或彩电、冰箱的流水线，"橡皮图章"排头盖去，三下五除二， 就大功告成，解决了。如此情形，若说什麽民主政治的程式和立法的严肃性，只能令人 哑然失笑。国民党在从大陆到台湾的几十年里引为骄傲的《六法全书》，当时就是这样 诞生的。 　　可是立法程式如此草率和急就章，却似乎并未影响这部《民法典》的"产品质量"， 到今天，已经六十多年了，它仍在台湾作为现行法典使用，其主体部分"物权法"和 "债法"竟一字未易。其中的奥妙何在呢 ？ 　　南京的国民党政府网罗了一批对法律确有造诣的杰出人才，是原因之一。主要的原 因，诚如立法院民法起草委员会首席委员傅秉常所说： 　　"直到目前的法律（1929年）公布前，（1910的大清民律）并未被中华民国的法律 修改或废除，而且它始终是民法的基础。在新的民法公布前，这部民法仍在全国执行。" 　　也就是说，"清末新政"法制改革时制订的法律，到民国时代，从北洋政府到南京 国民党政府，沿续下来了，立法研究和执法实践，未曾中断。一代接一代的中国法律专 家，为中国法制的进步，包括和中国的国情民俗相结合，已经付出二十多年的心血。 　　不过，傅秉常没有说的是，国民党政府这部"新的民法"，不仅在体例框架、基本 内容上，和《大清民律草案》、以及北洋政府的第二次《民法草案》，一脉相承，并无 二致；而且，从晚清政府到北洋政权时期从事立法研究的中国法律专家花费大量精力搞 的《关於民商习惯的调查报告》，被国民党政府从北京直接拿去并采用了，这无疑省却 了许多工作量，加快了立法进度。 　　蒋介石的国民党政权统治中国二十二年，内政外交，乏善可陈，最後以失败告终； 拿《六法全书》标榜政绩，自我安慰，这种人情之常，可以理解。可是，如果以为《六 法全书》完全是由国民党政府独自开创和完成的事业，则是不符合历史事实的。 　　１９：《六法全书》的这部《民法典》，似乎在仓促间诞生，但至今半个多世纪了， 不仅国民党引为骄傲、以政绩相标榜，也受到中外法学界知名学者的一致好评。对这部 《民法典》，我们该作何评价呢？ 　　这部《民法典》，源自传统深厚的欧洲之罗马法，又历经"罗马法复兴运动"以来 数百年之千锤百炼，已臻于十分完善、成熟之境，是西方文明智慧的杰出成就；它的体 例框架、基本原则和主要内容，直接采自大陆法系之《德国民法典》，不仅"遵循世界 普遍通行之法理"，而且在世界近代各国的法律中，可以认为"拿来"了一个最好的。 　　这部《民法典》，历经清朝末年和两代"民国"，虽一波三折，却一脉相承：体例 框架、基本内容始终维持未变，立法的研究改进循此进行，执法实践的资讯反馈也有延 续性。尤其是在世界近代法律的普遍原理和中国的国情民俗相结合方面，中国的法律专 家做了大量调查研究，"求其最适於中国民情"，经过二十年的"磨合"，它已经中国 化了。 　　这部《民法典》，在制订和修订中，始终按照"原本後出最精确之法理"，不仅基 本采取学术水平极其杰出的《德国民法典》，而且广泛吸取世界各国法律进步的新成果， 因而在当时的世界上，是比较先进的。如： 　　实行"社会本位"，强调社会公益。西方较早的立法，多有过於强调个人权利、个 人利益的倾向，即所谓"个人本位"。随着经济发展和社会进步，"个人本位"逐渐显 出其弊病，西方各国也在努力谋求改进。这部民法吸取了近代以来世界法律进步的成果， 在"个人本位"的基础上按"社会本位"的思想作了修正和改进。 采取"民商合一"体 例，如前所述，也是比较先进的。 　　实行"男女平权"。这是国共合作"大革命时期"的进步思潮在民事立法上的体现。 这方面，与同时代的世界各国法律相比，相当先进。如法国民法，直到二次大战之後的 七十年代修改时，在男女平权方面，才达到中国三十年代这部《民法典》的水平。 　　规定"权利行使界限"。不仅保护债权，在可能范围内对债务人也加以保护。"债 权"编的名目，也改称"债"编。这个名称，在世界各国民法中，也是独具特色的。 　　采用最新编制，增设"法例"，将全编通用的法则，置於全编之首，在编制方法上， 方便查阅，亦属先进实用，等。 　　这部《民法典》，还具有超前性的特点。在它开始起草的清朝末年，到正式颁布的 三十年代，中国基本上还是一个农业社会，绝大部分经济生活还停留在古代社会。而二 十世纪末的台湾，工业化已有长足进展，其"大进大出"的经济模式更和国际市场融汇 一体，已发展成为相当发达的现代商品社会。但这部《民法典》的主体部分--"债法" 和"物权法"，却一字未易、未作任何修改，仍能基本胜任规范经济生活的要求，作为 现行法律使用。 　　这部《民法典》，还有一个颇具文化色彩的特点，文体半文半白，文字古朴典雅， 富有浓郁的民族风格。许多外国人包括不少中国人有一种成见，认为中文表述事物缺乏 精确性，尤其不适合书写法律档。但这部《民法典》却无此弊病。浓郁的民族风格和 精确的法律用语，浑然一体，十分和谐，显示了起草民法的中国法学专家们兼具精湛的 法学素养和深厚的汉语功力。当然，在现代社会，法律文献须适应社会大众的要求，文 言体是不适合了。 　　总之，这部《民法典》具有普遍性、先进性、中国特色和超前性的特点和优点。清 末法制改革时的有识之士提出的三条编纂宗旨，--"注重世界最普遍之法则"、"原 本後出最精确之法理"、"求最适於中国国情民俗"，使立法有所遵循，也因此受益非 浅。 　　这部《民法典》当然不会完美无缺，有待继续谋求改进，这涉及许多专门的法学学 术，此处不多赘述。 　　不过要说最大的问题，是它在颁布之後，在中国大陆基本没有实施。民法颁布第二 年，"九.一八"事变发生，然後是八年抗战，三年内战。多灾多难的中国，在当时根本 不具备这部民法得以实施的基本的政治和社会的前提条件--民族独立和国家统一。有 国家，才有法，国家不成个样子，即便有一部好的《民法典》，靠谁来执行呢 ？在大部 分地区，还不是一纸空文！？ 它的真正实施，是在台湾。 　　２０：市场经济就是法制经济，现在己成为人们的广泛共识。如果说，"法制"， 指的是法律条文和司法组织；"法治"，则是指法律得以贯彻实施的现实。要实现市场 经济的"法治"，首先要有一部好的民法。但仅有民法，还不足以实现法治。一般来说， 要实现市场经济的"法治"，须经过这麽三个环节： 　　第一，要有一部好的民法。 　　第二，还要有民法学，首先是民法解释学，以培训大批专业人员，尤其是政府官员， 来执法。 　　第三，经过长期的执法实践，使人民逐渐培养起民法传统。就是说，对大多数人， 应当使之成为一种自觉的生活方式。或者按照黑格尔的说法，使"法律"经由个人"道 德"，再转化为社会大众的普遍"伦理"，使法律的实施具有 "广泛的伦理基础"。 　　显然，有了好的民法之後，民法学，首先是民法解释学，就是关键。建立中国的民 法学，这是学者的责任。 　　如前所述，中国近代以来从晚清政府、北洋政府到国民党政府，尽管政治腐败，但 民法是好的。这很重要，有好题目，才能做出好文章，有一部好的民法，才能产生好的 民法学。自清末法制改革之後的近半个世纪里，中国涌现出一批相当优秀的民法学专家， 如戴修瓒、胡长清、陈瑾昆等。这里，我们应当介绍一位杰出的中国民法学家--史尚 宽和他的《民法全书》。 　　史尚宽，字旦生，安徽省桐城县人，生於1898年农历元旦。少聪慧早发，性厚重而 颖悟，十一岁能文章。十五岁留学日本，时值本世纪初中国青年赴日留学高潮的尾声。 在日本，由京都第三高等学校而帝国东京大学法律系，先後学习九年，获法学士学位。 1922年秋，赴德国入柏林大学研究法律。越二年，转法国巴黎大学研究政治经济。在日、 德、法留学十四年後，於1927年回国，在中山大学、中央大学、政治大学任教授。 　　史尚宽在国民党政府中，曾先後担任立法委员、立法院法制委员会委员长、考试院 秘书长、国民大会代表、总统府国策顾问、考选部部长、司法院大法官、司法行政部法 官训练所所长，等职。 　　1929年1月，他出任立法院民法起草委员会为五名委员之一，曾参与《六法全书》的 民法、宪法等重要法典的起草与制订。 　　史尚宽在《民法全书》的"自序"中称： 　　"民法为众法之基。私法固不待论，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而後可 得其真谛。" 　　他认为：中国虽然有一部受到中外学者一致好评的民法，"可惜尚少精深渊博之巨 大着作以宏其用。良以民法关系错综复杂，远非他法可比，非将全部融汇贯通，难以运 用"。 　　史尚宽虽然在国民党政府中身任许多高位要职，但他素怀学者心愿，对派系倾轧、 依势弄权、徇私谋利等官场恶习不屑一顾，其志在民法理论着述者久矣。无奈先是忙於 立法的起草制订，"其势有所不许"，而後因抗战爆发，西迁重庆，资料缺乏，要搞学 术研究，又"其情有所不能"。 　　国民党败走台湾，史尚宽於"迁台後，决心摒除一切，以全力从事着作"。从1950 年至1970年，经二十年不懈之努力，先後完成《民法总论》、《债法总论》、《债法各 论》、《物权法论》、《亲属法论》、《继承法论》，共六册巨着，计四百余万字，合 称《民法全书》。 　　史尚宽先生十有五而志于法学，留学东西洋诸国，视野开阔，学识宏富；参与重要 法典的起草制订，其立法实践的阅历难得可贵；又潜心从事法学研究着述，先後出版法 学专着十四种，论文数百篇，计千万言；尤其是他的《民法全书》，"以理度法，以法 衡情"，穷世界普遍遵行之法理，通中国国情民俗之传统，成六巨册之宏篇巨着。《民 法全书》的完成，标志着中国式的民法理论完整体系的 建立。 　　史尚宽先生致力法学五十八年，身居官场，却潜心学术，可谓"大隐隐於朝"；又 勤学精研，锲而不舍，终至佳境；乃奋力着述凡二十年，他夙所殷望之《民法全书》终 于得以如愿完成，平生之志遂矣。同年，史先生却因积劳成疾，胃癌不治，於1970年11 月12日逝世，享年七十有三。 　　民法学虽然不是史尚宽所创立，但将民法学全面、系统地中国化而集其大成，使之 成为中华民族得以共用的宝贵精神财富，史先生是第一人。称史尚宽先生为中国民法学 的奠基者和学术界之泰斗，并非过誉的溢美之辞，实为当之无愧。他的《民法全书》， 是後来之民法学者学习与研究民法理论时首选与必读的权威之学术着作。 　　有名师，才出高徒。有名着，才能为一门学科奠定坚实的学术基础。史尚宽和他的 《民法全书》，对提高台湾民法学的学术水平、促进学术繁荣、培训大批人才、提高官 员队伍的民法素质、健全完善市场经济的法治建设，所起的重要作用，其贡献功不可没。 　　即以近年亚州金融危机而言，学者分析，市场经济的法治不健全不完善，是重要原 因。而台湾经济这次在金融危机中的波动不大，比较稳定，其受惠于法制比较健全的因 素，不可忽视。前人栽树，後人乘凉，史尚宽先生虽然己经去世近二十多年了，但我们 不应当忘记这里也有史先生的功劳。 　　人们时常习惯于夸大政治领袖的作用。可是，并不是只有政治领袖用权力能以改造 社会，有时候，学者以思想和知识改造社会，作用也许更大。历史变迁，大浪淘沙。如 今，中国有多少人能说得出历史上那几百个皇帝的姓名呢？可他们却都知道孔子和司马 迁；英国有多少人能说得出近代有多少个首相呢？可他们知道霍布斯和洛克；法国有多 少人能说得出那众多的国王、总统和总理呢？可他们知道孟德斯鸠和卢梭。中国人也应 当知道史尚宽，不要等到将来，经过历史的"实践检验"之後，而是现在。 　　我国着名法学家梁慧星教授说："台湾的社会科学，是法学一枝独秀；法学，是民 法学一枝独秀。"实际上，台湾的民法学，又是民法解释学一枝独秀。这话可能有点道 理。比如，台湾近年来开放社会科学，法学大专院校的教科书中，《外国法制史》和 《中国法制史》，现在用的就是中国大陆北京大学由嵘和人民大学张晋藩编写的教材。 　　民法解释学一枝独秀，在学术上自然不无偏颇。可是，从加强市场经济法治建设的 角度来看，对民法解释学的需要，是首当其冲，最迫切，也最实际。史尚宽的《民法全 书》，基本是民法解释学。 　　台湾的经济起飞，不为无因。台湾人真幸运。 　　２１：然後，我们有必要简要介绍一下《六法全书》在中国大陆的命运。 　　如前所述，《六法全书》在历史上，曾经和中国共产党有过两度因缘： 　　第一次，是二十世纪二十年代的"大革命时期"，在中国共产党"第三次全国代表 大会"和中国国民党"第一次全国代表大会"之後，国共两党合作，联手掀起"大革命" 的高潮。广州时期的国民政府，和北伐迁至武汉的国民政府，都是国共两党联合组成的。 　　这个时期的国民政府，因为和北京的北洋政权在政治上处於武装对立的地位，拒绝 承认北洋政权的法律，而是继承孙中山建立民国时的传统，宣布适用清末法制改革时制 订的法律。但是，清末法制改革制订的法律，和北洋政府修改制订的法律，却一脉相承， 基本是一回事，都是後来又延至《六法全书》的前身。 　　虽然当时无论是共产党还是国民党的领袖们所关注的，都不是什麽法律问题，但从 "法统"的角度说，在1923年国共合作到1927年国共分裂这四年的"大革命时期"，他 们却有过一段拥有同一个"法统"的历史。 　　在国共两党分裂後的"十年内战"时期，共产党在他领导的"中央苏区"和其他根 据地的工农武装割据的苏维埃政权，因为和国民党的南京政权处於内战状态，自然是与 这个"法统"无缘了。 　　第二次，是在日寇大举侵华、民族危机深重，国共两党在西安事变之後再度合作、 停止内战、共同抗日的时期。这一次，有了前一次的教训，不再采取共产党员以个人身 份参加国民党，合作的方式比较合理。共产党承认国民党政权为中央政府，工农红军改 编为国民革命军，共产党领导的根据地政府则作为国民政府的特区。 　　这样，共产党和这部《六法全书》，也就再度结缘了。在共产党领导的"特区"和 後来在敌後开辟的根据地建立的抗日民主政府，便以《六法全书》的民法和刑法作为处 理刑事民事纠纷的办案依据。这段时期，虽然无论是国民党还是共产党都处在对日战争 时期，所关注的重点仍然不是法律问题，但国共两党毕竟又在同一个"法统"之下，有 八年历史。 　　抗战胜利後，共产党曾对"和平民主"进行过真诚的努力，并作了重大让步；可就 象老百姓俗话说的，"要得好，大让小"；国民党是大党，力量强，居於主导地位，却 一味迷信武力、对和平缺乏诚意。和谈失败，两党破裂，内战再起，不过也还是谈谈打 打，又拖了一段。 　　到1947年春，国民党军队攻占延安，和谈彻底破裂。自共产党喊出"打倒蒋介石， 解放全中国"的口号起，"法统"问题在政治上也发生了重大变化。国民党撕毁《政协 决议》，於48年召开"伪国大"，制订"伪宪法"，受到共产党严厉谴责。 　　不过，毛泽东和中共领袖当时关注的焦点，是打仗和土改，未必顾得上去管什麽民 法与刑法之类"法统"的细目，各解放区的政权机关，在刑事民事的司法实际工作中仍 然在执行《六法全书》，似乎也没有觉得它於反对国民党的军事与政治斗争有什麽妨碍。 这一段时间，又有两年。 　　总之，从国共两党恩恩怨怨、两度合作、又两度破裂的二十多年的全部历史看，共 产党和《六法全书》的"法统"结缘的时间，约占一半多，有十几年。 　　当然，中国人自二十世纪以来，一般都不这样想问题，也不大算这个账。革命和战 争期间，国共两党的领袖们，关注的都是现实的政治尤其是军事方面的力量对比。至於 "法统"的"名分"，他们都不象西方的政治家和过去中国的封建士大夫们那样，看得 那麽重要。在革命和战争的乱世，这也不奇怪。 　　２２：毛泽东宣布"废除伪法统"的原委。 　　国共两党斗法，国民党的第一着"失棋"，是抗战胜利後的"接收"。名为对敌伪 财产的"接收"，实际成了对民间财产大规模掠夺的"劫收"。国民党的军政"接收大 员"们，明火执仗、巧取豪夺、"五子登科"、丑态百出。由此，国民党政风大坏，民 心尽失，正象当时的民谣说的："想中央，盼中央，中央来了更遭殃"。国民党政府， 根本没有把他们自己颁布的"保障民权"、"保护产权"的《民法典》当成一回事。 "劫收"，是公然对民法基本原则大规模的践踏。"以子之矛，攻子之盾"，这对当时 中共来说，本来是批评国民党的好题目。 　　三年内战，只打到两年半，至"三大战役"的尾声，胜负已见分晓。国民党军队主 力的老本输得差不多了，提出谈判求和。刚当了不到一年"总统"的蒋介石於 1949 年 元旦发表《新年文告》： 　　"只要和议无害於国家的独立完整，而有助於人民的休养生息，只要神圣的宪法不 由我而违犯，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不至 中断，军队有确实的保障，人民能够维持其自由的生活方式和目前最低生活水准，则我 个人则无复他求。""只要和平能够实现，则个人的进退出处，绝不萦怀，而一惟国民 的公意是从。" 　　这是蒋介石对和谈开出的条件，被共产党方面称为"五项条件"。蒋介石因为嫡系 部队主力已损失殆尽，又受到桂系白崇禧的乘机威逼，在《新年文告》中已经为自己下 台留下伏笔。 　《新年文告》中的第三条，蒋介石提出要维护"不致中断"的"法统"，指的就是 国民党政府的基本法律制度，也就是《六法全书》。 　　三天之後，毛泽东针锋相对，於1月4日发表《评战犯求和》的文章，严辞批驳蒋介 石《新年文告》的"五项条件"。 　　1月6 ? 8日，中共中央召开政治局会议讨论通过《目前形势和党在1949年的任务》， 决定召开七届二中全会、召集新政协会议、通过共同的纲领、成立新中国等重大事项。 对国民党提出和谈应当如何应对这样的重要问题，无疑也会是在这次会议上讨论决定的 事项。 　　两周之後的1月14日，《中共中央毛泽主席关於时局的声明》发表，对蒋介石的《新 年文告》正式作出回应，提出同国民党和谈的"八项条件"： 　　一、惩办战争罪犯；二、废除伪宪法；三、废除伪法统；四、依据民主原则改编一 切反动军队；五、没收官僚资本；六、改革土地制度；七、废除卖国条约；八、召开没 有反动分子的政治协商会议，成立民主联合政府，接收南京国民党反动政府及其所属各 级政府的一切权力。 几十年後的今天，再来看这"八项条件"，应当说，当时共产党方 面的态度是相当严厉的，实际上是要求国民党政府"无条件投降"。当年解放日报刊登 的一篇新华社社论的题目就名为《要求南京政府向人民投降》。有初一，就有十五，这 也是共产党对三年前国共重庆和谈时，国民党仰仗美国、迷信武力、撕毁谈判协议、挑 起内战的恶劣行径的惩罚和报复。 　　这"八项条件"的第三条--"废除伪法统"，直接针对蒋介石《新年文告》的第 三条："中华民国的法统不致中断"。 　　值得我们注意的是，1月15日，毛泽东为中共中央起草了一封发给各中央局、各前 委的"党内通知"： 　　"我方提出之八个和平条件是针对蒋方五个条件的。蒋方有宪法、法统、军队三条， 我方亦有此三条。蒋提保持国家独立，我提废除卖国条约。蒋提保持自由生活方式及维 持最低生活，我则分提没收官僚资本、改革土地制度两条。此外，我方的笫一条（惩办 战犯）及笫八条（政协、政府、接收）是严正战争责任与不承认南京政权继续存在。双 方的条件都是对方不能接受的，战争必须打到底。故与新年献词毫无矛盾，而给人民解 放军及国民党区域被压迫人民一个打击国民党的武器，揭露国民党所提和平建议的虚伪 性及反动性，望向党内干部及民主人士妥为解释。" 　　从这个《党内通知》来看，毛泽东对当时国内政治形势的基本判断，是"战争必须 打到底"。最有意思的是这句话："双方所提的条件都是对方不能接受的。"--对蒋 介石的"五项条件"，中共方面自然可以决定不接受，可中共自已提的"八项条件"， 既然事先判定"对方不能接受"，为何还要提出来呢？既然基本判断是"战争必须打到 底"，重头戏便在将军们那里，毛泽东怕他们一听说和谈松了气，须"交个底"。由此 观之，毛泽东提出的"八项条件"，只是为应对国民党和谈的一种政治斗争的策略。 　　国共双方都对和谈开出了自已的条件，国民党是"五条"，共产党是"八条"。可 是，"双方的条件都是对方不能接受的"，这就谈不成了。 　　关键时刻，蒋介石软了。战争时期，军事形势决定一切。1月10日, 淮海战役结束； 1月14日，人民解放军攻克天津；"三大战役" 胜利结束，国民党军队大势已去。在毛 泽东代表中共提出和谈的"八项条件"一周之後，蒋介石於1月21日宣布"下野"，并 发表"引退声明"。这个"声明"，没有再坚持他原先提出的"五条"，也没有敢反驳 中共方面的"八条"，而是宣称： 　　"使领土克臻完整，历史文化和社会秩序不受摧残，人民生活和自由权利确有保证， 在此原则下，以致和平之功。" 　　蒋介石说了点无的放矢的空话。他的考虑很现实，军事形势不利，当务之急，是要 有个喘息之机，这就不能把和谈的路堵死了。当初"五项条件"中的"宪法"、"法统" 之类，原本也是仍然想作为一个中央政府强撑门面、作为附带条件提出来的。如今，徒 争口舌之利也於事无补，好汉不吃眼前亏，什麽"宪法"啦，"法统"啦，顾不得那许 多了。 　　第二天，"代总统"李宗仁宣布接受中共的"八项条件"。对中共方面，这可能多 少有点意外。不过，无论是打是谈，中共都应付自如，偏师借重周恩来。 　　1949年4月，国共和谈在北京开始，周恩来和张治中这两个谈判老手，两年多後，重 打锣鼓另开张。国共双方是老对手了，他们俩也是谈判的老对手了，自然知已知彼，懂 得什麽是关键和要害。会谈中，两人唇枪舌剑，激烈交锋，争论的焦点，集中在两个问 题上：渡江和军队改编。--这才是双方真正关心的事。 　　国民党的後台是美国，美国人知道："雅尔达格局"把中国划给美国的势力范围， 肯定是保不住了；但美国人仍想避免整个儿"丢掉中国"，於是挑唆国民党搞"划江而 治"，企图在二十世纪的中国，重演历史上"南北朝"的局面。 　　毛泽东深明"一鼓作气，再衰三竭"之理，国民党还据有江南富庶之地，日久生变， 势成骑虎；现在眼看胜利在握，决心不重蹈西楚霸王"穷寇勿追"的复辙。"渡江"问 题，事关国家统一，自然寸步不让。--而双方欲达各自的目的，军队自然是关键。 　　张治中作为谈判代表，是尽职而顽强的，但对国民党败局已定，认识是清醒的；可 李宗仁的认识却不及此，何况白崇禧放言"我手中有兵"，蒋介石幕後操纵掣肘，他也 当不了多少家。谈判结果，张治中在枝枝节节的问题上争得一些让步，最後基本按中共 的"八项条件"达到协议。但李宗仁的政府不批准，於是百万雄师过长江，这都是历史 了。 　　可是，对於和谈条件第三项的"废除伪法统"问题，无论我们是看电影，还是看各 种历史资料、包括张治中的回忆录，都没有发现双方就此进行过什麽争论。查阅《周恩 来选集》中《关於和平谈判问题的报告》，周恩来在谈判末期（1949年4月17日）向前 来参加新政协会议的部份人士通报情况时说： 　　"关於二、三条，废除伪宪法，废除伪法统，没有多大争论。" 　　国共和谈最终达成的《国内和平协定》（最後修正案），共八条二十四款。关於 "废除伪法统"问题，《协定》中只有一句话： 　　"双方确认，南京国民政府的一切法统，应予废除。" 　　在这一条中，张治中在国共谈判中努力争得的让步，可能就只有两个字："国民政 府"的中间去掉一个"党"字；"法统"的前面去掉一个"伪"字。 　　这个"伪"字的来由，已如前述，再稍作补充。 　　1946年6月，以国民党军队大举进攻我中原解放区为标志，全面内战爆发；但共产 党为挽救和平，仍未放弃和谈，做到了仁至义尽。到1946年11月，国民党公然撕毁重 庆和谈国共两党签了字的《双十协定》，继而又撕毁政协会议上国共两党和各民主党派 共同作出的《政协决议》，悍然召开一党的"国民代表大会"，通过"中华民国宪法"。 国民党在政治上完全输理了。由此，共产党和各民主党派结成联合阵线，一致谴责国民 党召开的"伪国大"和"伪宪法"。 　　次年，国民党政权结束了"军政"，建立了"宪政"--在炮火连天的内战高潮中 宣布这件事，这个时机选择得也算颇有点讽刺意味了。但是，要放开手脚大打内战，蒋 介石自然舍不得放弃独裁专制和特务统治，连这个徒有虚名的"宪政"也嫌它碍手碍脚， 於是又在"宪法"之外，附加了"动员勘乱令"的特别单行法令，才当上了"总统"。 因此，国民党的"宪政"，实际上是"一个政党"、"一个领袖"的"以党治国"和 "独裁专制"。《六法全书》的"宪法"，不仅与"法治"的"实"不相干，连形式上 的"名"也输了，说它是"伪政府"、"伪总统"，并不冤枉。 　　不过，在此之前的抗日战争国共合作时期，共产党从未将国民党政权称为"伪政府"。 只有汪精卫的汉奸政权才被称为"伪政府"。所以，将国民党政府称为"伪政府"，也 是政治上极端对立的感情愤激之词。 　　可是，"六法全书"除"宪法"外的其余五法，却同这一段"伪国大"的公案无涉。 其颁布是十几年前的事，而且在我党领导的解放区也曾长期实施，称其为"伪法统"， 却没有多少道理。 　　国共双方谈判达成的《国内和平协定》，中共方面签了字，这自然也意味着中共方 面也认可了"法统"前面的这个"伪"字的不妥。按说今後可以不再把《六法全书》称 为"伪法统"了。 　　但是这个《国内和平协定》（最後修正案），因被国民党政府拒绝而未能生效，人 们以後一般不再关心和了解它了。而"废除伪法统"这句话，由於毛主席的巨大威望， 由於载于大量发行的《毛泽东选集》而广为人知，深深印在人们的脑海里。 　　几十年後的今天，我们重新审视这段历史，应当承认：毛泽东为了中国革命的胜利 和筹建新的政权，可谓呕心沥血、竭忠尽智，对历史转折关头纷至遝来的大量问题，其 安排处置，都几近臻于完美。可是，"智者千虑，亦有一失"，这"废除伪法统"一事， 考虑就确有欠妥之处： 　第一，如前所述，在《六法全书》这个"法统"二十多年的历史中，有一半多的时 间，共产党是承认这个"法统"的，并在这个"法统"之下渡过自已一半多的革命生涯。 这是历史事实。把《六法全书》一概称为"伪法统"，岂不是把共产党自己的历史也否 定了一半吗？因此，称"伪法统"是不妥的。 　　第二，对国民党政府的"法统"，应当进行分析。国民党政府为了反共、反人民、 镇压民主势力而颁布的"动员勘乱令"、"紧急治罪法"等反动法令，无疑应当废除。 但这些反动法令，并不是《六法全书》本身的内容，而在附加在《六法全书》上的单行 法令。《六法全书》本身，并没有反共、反人民、镇压民主势力的内容，它主要是近代 中国一批法学专家花费了几十年的心血，在研究法学学术、调查国情民俗的基础上制定 的，是法学学术的工作成果，其基本精神是"保障民权"、"保护产权"。对这两种不 同的东西不加区别，一概作为"伪法统"加以"废除"，也是不妥的。 　　第三，对《六法全书》本身，也应当进行分析，区别对待。共产党建立新的政权， 国体政体都要改。老的"宪法"不能用了，可以废除。"刑法"，中国历史上有此传统， 以後重新制定，也许困难不大。可是这个民法，却是中国的老祖宗那里从来没有过的东 西，欧美日各国近代以来的发展强大，民法起过很重要的作用。中国几代民法专家花了 几十年时间，才把世界近代民法和民法学引进中国。这是一门了不起的学问，十年八年 是掌握不了的。而且，源於罗马法的民法作为一种学术，也是一份人类历史宝贵的文化 遗产，既然国家连宗教都可以保护，为何不可以保留民法这门科学呢 ？ 　　第四，国际大势，风云变幻莫测，历史运动，世事殊难预料。但哲人的名言如"知 识就是力量"，却有着永恒的价值。振兴中华的伟业，需要的知识非只一端，不同的阶 段可能需要不同的知识；昨天看是无关紧用的东西，今天可能极为重要，未雨绸缪，总 该多留几手；不然，"平日不烧香，临时抱佛脚"，岂不误事？"人无远虑，必有近忧"， 即如民法学，在革命和战争的年代，似乎不是什麽重要的东西，但在改革开放的今天， 民法学的缺失，现在却严重困扰着我们建立市场经济秩序的努力，成为中国改革决策者 为之焦虑又不得其解的难题。当年轻率地"废除《六法全书》"，造成中国民法学的中 断，其後果，在半个世纪之後，显现出来了。 　　北京和谈，对《六法全书》这样涉及国家基本法律制度的重大问题，国共双方的领 袖包括谈判代表，似乎都没有把它太当回事。他们关注的焦点，是军队和渡江。对"法 统"问题的处置，国共双方的和谈代表，则似乎在不经意间，连磨咀皮子都不愿意多说 几句，便轻而易举地达成了"废除"的共识。 　　这似乎只是一念之差。可是，这似乎不经意的一念之差，却极为深刻地反映了国共 两党领袖们的知识结构。即以张治中而论，如果说和谈期间，尚限於职责和时间紧迫， 末能就此多作争辩；那麽在解放以後，他在毛泽东出巡时曾多次随侍左右，何以不就民 法的价值、意义和重要性向毛泽东进一言呢？如果我们不怀疑他对国家民族的责任感， 就只能认为他於此也不甚了了。 　　当时，对近代法律知识有精湛素养和深刻了解的法学专家，国共双方都有，可他们 人微言轻，这种时候，那里轮得上他们说话？看来，国民党的领袖们，对保护产权的民 法为核心的近代法律，比共产党的领袖们的知识水平，也强不了多少；若与法国革命时 的拿破伦相比，都是要远逊一筹的。 　　这里有深刻的历史文化传统的原因。与近代民法在欧洲有极深厚的历史渊源不同， 中国是个"没有民法传统的民族"，政治家们甚至包括知识界的大多数於民法的深湛理 念原本就隔膜的很。从世界近代法律引进中国的情况看，相当程度上带有几分出於偶然 的机缘，统治精英阶层并不那麽主动自觉，也未形成广泛共识。不过从哲学的认识论来 看，这又是个知识问题。就是说，世界近代法学知识，尚未进入中国包括国共两党的政 治领袖和统治高层的头脑之中。 　　在历史大转变的关键时刻，领袖的知识结构，是可以决定历史的。 　　《六法全书》包含的二十世纪前半期中国几代法学家引进和吸收世界近代法律和法 学的知识成果，和新中国擦肩而过了。这是一桩历史的遗憾。 　　２３：我们应当如何看待毛泽东宣布"废除为伪法统"？ 　　我们先来看看毛泽东当年是如何批判"伪法统"的。毛泽东於1949年1月4日在《评 战犯求和》中，针对蒋介石的《新年文告》批驳道? 　　"'只要神圣的宪法不由我而违反，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够 确保，中华民国的法统不至中断'，--确保这个阶级和这个政府的'法统不至中断'， 这个'法统'是万万'中断'不得的，倘若'中断'了，那是很危险的，整个买办地主 阶级将被消灭，国民党匪帮将会灭亡，一切大中小战争罪犯将被捉拿治罪。" 　　这就是毛泽东对《六法全书》的批判。这段文字，是典型的毛泽东风格，嘻笑怒?， 辛辣嘲讽，浓烈的情感，带着革命战争的硝烟，跃然纸上，使我们看了觉得十分过瘾。 当然，中共当时在政治上是成熟的，头脑是清醒的。对蒋介石借和谈谋得喘息之机、企 图卷土重来或划江而治的花招，毛泽东洞若观火，绝不让其得逞。因而，对蒋介石提的 "五项条件"，毛泽东根本不想与之纠缠理论什麽是非长短，而是针锋相对，用"八项 条件"断然拒绝。作为历史转折关头在政治战略上的决策，毛泽东无可责备。 可是，如 果我们把这一小段文字，当作毛泽东对国民党政府基本法律制度所作的思想和理论上的 批判和否定性结论，无疑是太简略、内容太单薄了。当然，若设身处地想想，彼时彼刻， 又哪里是平心静气地做思想理论批判这种慢工细活的时候？ 　　那麽，对他称为"伪法统"的国民党政府基本法律制度也就是《六法全书》,毛泽 东一贯的态度，又是如何看待和认识的呢？ 　　作为中国革命的政治领袖，毛泽东还是一位思想家、理论家。延安时代，毛泽东曾 致力於并完成了为中国革命建立起一套比较完整的政治上的理论、路线、方针、政策。 为了弄清毛泽东对国民党基本法律制度的态度，我们对他在这一时期的主要着作进行一 番查阅和检索： 　　1939年12月，《中国革命和中国共产党》； 　　1940年1日，《新民主主义论》； 　　1940年2月，《新民主主义的宪政》； 　　1940年3月，《抗日根据地的政权问题》； 　　1940年12月，《论政策》； 　　1945年4月，在中共七大的政治报告《论联合政府》； 　　还有抗战胜利後，在解放战争期间： 　　1947年10月，《中国人民解放军宣言》； 　　1947年12月，开始战略反攻时，《目前形势和我们的任务》； 　　1948年4月30日，《中共中央发布纪念"五一" 节口号》； 　　1948年10月，战略决战前夕，《中共中央九月会议的通知》和毛泽东、刘少奇在这 次会议上的讲话； 　　1949年1月8日，中央政治局会议决议《目前形势和党在1949年的任务》。 　　在以上这些着作、档中，毛泽东对国民党政府的批判，在抗日战争时期，主要指 责其"消极抗日"、"积极反共"、"专制"、"独裁"、实行"限共、溶共、反共" 的《限制异党活动办法》等；在解放战争时期，则是批判国民党"推翻双十协定"、 " 撕毁政协决议"、"召开伪国大"、"发动内战"、"反共反人民"、"镇压民主势 力"、"动员勘乱"等。这些，大致都是批判国民党政府在实践中的"表现不好"之属。 　　涉及国民党政府"制度"方面的内容，我们仅在《中国人民解放军宣言》中找到两 条，为不至遗漏，引原文如下： 　　"三、废除蒋介石统治的独裁制度，实行人民民主制度。" 　　"四、废除蒋介石统治的腐败制度，肃清贪官污吏，建立廉洁政治。" 　　显然，此处提出要"废除"的，仍是指蒋介石统治的"独裁"和"腐败"的恶劣表 现，而没有涉及国民党政府的基本法律制度《六法全书》。 　　我们再对1949年1月14日《中共中央毛泽东主席关於时局的声明》宣布"废除伪法 统"之後毛泽东的一些重要着作和讲话进行查阅和检索： 　　1949年3月，《在中共七届二中全会的报告》； 　　1949年4月，《向全国进军的命令》； 　　1949年4月，《中共人民解放军布告》； 　　1949年6月，《在新政协筹备会上的讲话》； 　　1949年6月30日，《论人民民主专政》； 　　在以上这些文章、讲话中，对已被宣布为"伪法统"加以"废除"的国民党政府的 基本法律制度即《六法全书》，完全应该进行一番思想和理论上的批判了吧，可是，毛 泽东仍然不置一词，没有只言片语。 　　我们又查阅了近年来出版的八卷本《毛泽东文选》、还有《刘少奇选集》、《周恩 来选集》以及各种文献资料、包括最新的《开国文选》，毛泽东和其他中共领袖在同一 时期的文章、讲话，对国民党政府的基本法律制度即《六法全书》，也同样是不置一词， 没有只言片语。 　　对理论兴趣颇为浓厚、而且格外喜欢动笔的毛泽东来说，这件事着实有点奇怪。对 此，我们该如何理解呢？ 　　原因之一，是因为共产党在"七大"确定了"新民主主义"的政治路线，对党的纲 领，有"最高纲领"和"最低纲领"的区分。一方面，坚定不移地宣称其最终目标是实 现共产主义，在政治和意识形态上和国民党划清界限，以扞卫共产党在抗日民主统一战 线中的独立性；另一方面，承认"三民主义为今日中国所必需，本党愿为其彻底实现而 奋斗"，明确中国革命的现阶段目标，并称其"新民主主义"为"新三民主义"，与孙 中山在"国民党第一次代表大会宣言"中重新解释的"三民主义"即包含"三大政策" 的"三民主义"是一致的，以同国民党争夺民族民主革命的领导权。因此之故，毛泽东 和中共对国民党政府的基本法律制度即《六法全书》，不持对立和批判态度。 　　原因之二，道理可能更深刻一点。一般来说，革命，是法制的克星。革命和统治， 有如冰炭之不相容；革命的锋芒所向，是国家的统治权力，自然也包括体现统治秩序的 法制。"逆取顺守"，"打天下"的道理和"治天下"的道理，很难和谐共居。这在古 今中外，也大体如此。毛泽东曾对斯诺说，还在少年时期，他的心己经是"反叛"的了。 投身革命後，毛泽东长期致力於中国革命的理论创造，因而对体现统治秩序的法律和法 学兴趣不大、用心不多、所知也有限。中共其他领袖思想上的价值取向和知识结构，同 毛泽东也大体差不多。实际上，这也会是很自然的事。 　　可是，正如伯尔曼教授在总结革命与法制的关系的历史时指出的： 　　所有重大革命没有不在第一天就成功地废除革命前的法律，并在第二天就建立起一 种新的和永久性的革命的法律制度。每次重大革命都经过了一个过渡时期，在这期间， 相继迅速制定了新的法律、法令、规章和命令，并迅速对它修改、废除和更换。不过， 每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要 目标、价值和信仰中而恢复它的许多成分。因此，由重大革命所确立的新法律制度虽然 保持在原来法律传统之内，但都改变了该法律的传统。 　　中国历史上的革命，也符合伯尔曼讲的这个道理。秦末农民起义军打进咸阳，立即 宣布尽废秦律苛政，以简略的"约法三章"代之。但深谋远虑的萧何，将秦宫的"子女 玉帛"封存後交给了项羽，却将秦朝的户籍、舆图和法律尽数取走了。这不仅是刘邦在 楚汉之争中取得胜利的重要条件，而且为未来汉王朝建立法制奠定了知识方面的基础-- "汉袭秦制"。 　　原因之三，毛泽东和中共领袖对法的知识的淡漠，除了源于中国历史文化中"汤武 革命"的正义观念，还与二十世纪中国思想界的潮流与倾向在近代接受西方文化的选择 性有关。 　　二十世纪初，在中国思想界影响最大的一本书，莫过於严复的译着《天演论》了， 比如胡适的名字即源於此，毛泽东讲的"落後就要挨打"的思想也源於此。这部译着， 突破了中国历史上统治千年的"天命观"，代之以社会进步的思想，使我们的历史观涣 然一新。但是，严复的《天演论》和他译自赫胥黎的《进化论与伦理学》，思想差别却 很大。 　　其中重要的一条是，赫胥黎虽然自称是达尔文的"一条咬狗"，大力宣传达尔文主 义，但他坚决反对"社会达尔文主义"；他明确指出：达尔文"进化论"中"物竞天择、 适者生存"的原则，是生物界的规律，而不适合於人类社会；对人类社会适合的原则， 属於"伦理学"。而严复的《天演论》所大肆宣扬的"物竞天择、适者生存"，却不仅 着重、而且是专门针对人类社会的；也就是说，赫胥黎的"进化论与伦理学"，在严复 手里，只有"进化论"而没有"伦理学"了，"达尔文主义"变成"社会达尔文主义" 了。 　　当然，严复的《天演论》主张的"社会达尔文主义"，并不象西方列强那样意在殖 民扩张，而是旨在民族自救；这於国际社会的"无政府状态"和在中国面临瓜分危险的 情况下，起了振聋发馈的积极作用。但是，将其移之於理解国家内部的问题，就发生了 大的偏差。"伦理学"又称"道德哲学"，它是後来的一切社会科学之母--尤其是法 学。实际上，所谓法律，不过是诉诸国家意志的道德而己。 　　伤及其母，自然会损及其子，严复《天演论》对赫胥黎"伦理学"删繁就简的重大 思想偏差，对二十世纪中国思想界产生极大影响，遍观二十世纪中国思想界，无论革命 派还是自由派的着名学问家，不仅在"伦理学"方面，而且在"法哲学"、"法理学" 以及一般的法学理论的领域，都被忽视了。直到今天，一味注重与强调"自由竞争、优 胜劣汰"而忽略与无视自由竞争必须有相应的秩序规则的弊端，从社会现象和思想倾向 中，仍然随处可见。 　　查阅毛泽东着作，我们发现，"法律"二字极为少见，最常用的词，是"政策"。 这可能是因为灵活多变的"政策"更为适应革命和战争时期的需要，也反映毛泽东对法 学所知不多。对後面这一点，我们从後来的事例中也可以看到? 　　如"大跃进"时的"一平二调"，其错误的性质，是侵犯农民产权，应属民法学范 畴，毛泽东却说是"违反价值规律"，归之於"政治经济学"范畴； 　　再如1961年调整农村政策，毛泽东亲自主持、而且"集中了全党集体智慧"制订的 档中，有一句着名的话叫"三级所有，队为基础"，却是直接违背民法学关於所有权 的排他性的基本原则的；而且，"三级所有"的政策规定也不合乎实际情况，--"人 民公社"时期的农村体制，土地和农产品的所有权，都属於"生产队"，"公社"和" 大队"两级，对土地和农产品并没有所有权，当然，有"平调"劳动力学的权力。61年 纠正58年"大跃进"的混乱和错误，基本上是恢复了"高级社"的体制，所以，实际的 情况并不是"三级所有"，而是"一级所有"。 　　因此可以认为，对国民党政府基本法律制度《六法全书》的内容和思想，以及一般 的世界近代法律和法学，毛泽东所知不多，中共其他领袖所知也不多。对所知不多的东 西，不去冒然涉笔妄作评说。应当说，对思想和理论问题的这种态度，毛泽东是严肃和 慎重的。--那时他还相当谨慎。 　　作为一个军事家，毛泽东历来主张"不打无把握之仗，不打无准备之仗"--这是 他的"十大军事原则"之一。其实，"凡事予则立，不予则废"，思想和理论问题，何 尝不是如此呢？可是蒋介石在谈判求和的《新年文告》中忽然提出这麽个"法统"问题， 却是毛泽东不太熟悉、所知不多、思想准备不足的。历史大变动之机，问题突如其来， 打一场"遭遇战"，也是不由人的事。 　　作为中共的政治领袖，毛泽东却必须作出应对之策。总的来说，在革命胜利前夕， 毛泽东对和谈问题的处置，实现了他"将革命进行到底"的战略目标，在政治策略的运 作上是成功的。对国民党政府的"法统"问题，於紧张忙碌中，一时疏忽大意，处置不 妥，在当时只是一点小的暇疵。毛泽东即使在他最辉煌的时代，也不会全智全能，因为 他毕竟是人，而不是上帝。我们今天如果求全责备，似乎在以上帝的标准或"句句是真 理"来要求毛泽东了。 　　从思想方法的角度来看，对蒋介石所提谈判求和的"五项条件"，毛泽东应对的政 治策略，显然是出於这样一种习惯性的思维方式?"凡是敌人拥护的，我们就要反对； 凡是敌人反对的，我们就要拥护。"在敌我双方政治上极端对立、战场上拼死厮杀的情 况下，这不仅在情理之中，作为一种政治策略，也无须多加指责。在国共合作时期的广 州和武汉的国民政府，拒绝承认北洋政府的"法统"，可能也出於同样的考虑。甚至 "文革"时代两派红卫兵打"语录仗"，也时常引用这段话。它的荒谬在於，把特殊历 史条件下的特殊东西，当作具有普遍性的一般原则了。 　　将国民党的基本法律制度即《六法全书》称为"伪法统"而宣布"废除"这件事， 即使从人们的常识来看，也觉得有悖情理。国共和谈破裂，内战已经打了两年多，我党 在解放区一直把《六法全书》作为处理刑事民事的办案依据。可是，这并没有影响我党 对国民党的军事和政治斗争，也没影响我党在解放区推行"土地改革"的政策和解放区 的人民拥护共产党、热烈支援前线；何以在对国民党的斗争即将胜利的时候，却又要把 它称为"伪法统"加以"废除"呢？ 　　当然，国民党的"动员勘乱令"、"紧急治罪法"确实是反动的；国民党推翻政协 决议、召开"一党国大"搞的"宪法"，说它"伪"，也不冤枉。可是，把包括民法、 商法、刑法、民诉、刑诉在内的《六法全书》一概称为"伪法统"而统统加以"废除"， 却是"城门失火，殃及池鱼"，受"伪宪法"的株连，成为国共两党和平谈判时政治斗 争的牺牲品了。可以想见，如果不是蒋介石在"下野"时仍想作为中央政府装腔作势地 摆谱儿，毛泽东大概也未必会想得到提出"废除"国民党什麽"法统"问题。 　　可是，当年毛泽东也许在匆促间作为附带条件不经意地提出的"废除伪法统"，却 对後来新中国的法制工作产生了重大的影响。这句话，实际上成了新中国法制工作的" 纲"--却是一个以"废除"为宗旨的"纲"。这就使新中国的法制建设和法学思想从 此陷入"法律虚无主义"的困惑之中。对此，不能说毛泽东没有责任。 　　不过严重的教训，是我们以"句句是真理"的态度来对待毛泽东讲过的话。毛泽东 还讲过"一边倒"呢，可他後来却反其道而行之，而且走的比谁都远，在他的晚年，全 力在世界组织"一条线"、并在反苏统一战线中充当急先锋。我们能把"一边倒"政策 当作毛泽东关於国际政治的全部战略思想吗？同样的道理，如果对毛泽东的全部着作和 一贯思想进行分析，我们把他在特定历史条件下说的这句"废除伪法统"，当作毛泽东 对国民党政府的基本法律制度以至更为一般的世界近代法律和法学思想持全盘否定的态 度，也是不妥的。 　　况且，"时移事易，治国不一道"，加强法制建设尤其是民法建设，如今是我国建 立市场经济秩序的当务之急，我们如果让自己的法学思想继续禁锢和束缚在半个世纪之 前毛泽东"废除伪法统"这句话里，岂不是还在搞"两个凡是"吗 ？ 　　２４：王明起草《关於废除国民党[六法全书]和确定解放区司法原则的指示》的中 共中央文件。 　　在1949年1月14日《中共中央毛泽东主席关於时局的声明》宣布"废除伪法统"之後 一个多月，中共中央於1949年2月22日发出《关於废除国民党[六法全书]和确定解放区司 法原则的指示》的中央文件。 　　经查阅历史挡案和当年中共中央法律委员会的工作人员说，这个档是当时担任中 共中央法律委员会主任的王明起草的。 　　当时中共党内的情况，七大之前，经过延安整风，毛泽东排除史达林通过共产国际 控制中共的努力，已胜卷在握，王明的地位和影响一落千丈；七大会上，毛泽东出於团 结全党的考虑，一力主张坚持选举王明当了中央委员；七大会後，又安排王明担任中共 中央法律委员会主任。这个安排，即体现党的团结政策，也反映王明的地位处境，-- 显然，党务、军事、土改、统战、筹建新政权等关键的急务、要务，不会交给王明去管； 法律工作主要是立法，来日方长，眼下误不了事，先让他负责搞着，有这麽个名份，对 史达林那里也算有个交待。当然，这个安排也反映中共领袖对法律工作的认识，?? 既非 急务，也非要务。 　　从七大之後到49年，王明担任法律委员会主任已有几年了，对法律问题自然也有所 了解、有所研究，而且职责所在，档便由他起草。不过对王明来说，用马列主义的词 句对资产阶级法律发议论、进行思想批判，正是他所擅长的轻车熟路。 　　这个档的思想内容和文字风格，带有王明一贯"百分之百布尔什维克主义"的严 正刻板，表现了他长於意识形态论辩、而疏于中国现实国情斟酌权衡、灵活而准确地把 握和处理的特点。 　　这个档的重要性在於：它把毛泽东"废除伪法统"的这句话，变成了党中央的正 式决定，而且把"伪法统"明确地指为《六法全书》。 　　实际上，在毛泽东当年的笔下，"废除伪法统"这句话，其"伪法统"究属何指？ 并不明确。作为一个史学问题，甚至我们今天也很难确定，其"伪法统"究属何指？-- 比如，毛泽东说的"伪法统"，我们可以理解为他是指国民党政府的"动员勘乱令"、 "紧急治罪法"等反共反人民镇压民主势力的反动法律，也可以理解为是指国民党"一 党专政"的"独裁统治"--这都是毛泽东当年批判国民党的东西；也可能毛泽东在设 想，新中国的"法统"，应当是我党在解放区建立和实施的新民主主义的"法统"，国 民党的"伪法统"自然不能与此同日而语，所以提出"废除"。 　　总之，我们不能从毛泽东"废除伪法统"这句话里，确定"伪法统"的具体内容， 究属何指。但是，经过王明起草的这个档，"伪法统"的所指，就非常确定了： 　　所谓"伪法统"，就是《六法全书》； 　　而"废除伪法统"，就是"废除《六法全书》"。 　　而且，使事情发生更为根本性变化的是：毛泽东文章里说的"废除伪法统"，原来 只是作为应对国民党谈判求和的一种政冶策略提出来的，经过王明起草的"废除《六法 全书》"的档，就成为在我党领导的解放区以及後来的新中国必须贯彻执行的党中央 的正式决定。也就是说，这个问题，由"外交"变成了"内政"。 　　这个档在宣布"国民党的《六法全书》应该废除"之後，以中共中央的名义指示 各解放区"人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作为依据。" 　　这个档对国民党政府附加在《六法全书》上的反共反人民的"动员勘乱令"、 "紧急治罪法"等反动法律法令，和《六法全书》本身完全不加任何区别，而是以不容 置疑的口吻宣称? 　　《六法全书》是"反动法律"，是"保护地主和买办官僚资产阶级"、"镇压和束 缚群众的武器"，是"基本上不合乎广大人民利益的法律"；在"新民主主义政权下" 不能"采用国民党反动的旧法律"，《六法全书》"绝不能是蒋管区和解放区均能适用 的法律。" 　　这个档对《六法全书》的态度，完全是不加任何分析的全盘否定。 　　从这个档的内容还可以看出，八年抗战期间，延至解放战争期间，直到发出这个 档前，由於我党领导的各解放区的政权机关在司法实践中实施过《六法全书》，以它 作为刑事民事的办案依据，这套法律制度在共产党内还是相当有影响的。针对这种影响， 档批评"我们好些司法干部"、"学过旧法律的人"、"较负责的政权干部"对《六 法全书》"把它奉为神圣"的"模糊"与"错误"的认识；提出要"彻底粉碎那些学过 旧法律而食古不化的人的错误和有害的思想"，"消除旧司法人员炫耀《六法全书》、 自高自大的恶劣现象"。 　　档还批判了"法律面前人人平等"的"资产阶级法律思想"；而且点名批评了东 北印行的一本《怎样建设司法工作》的小册子。--如果我们对这本小册子稍作进一步 的考察，它原来出自抗日战争期被称为"模范根据地"的晋察冀边区，大概是晋察冀的 领导干部随军队进入东北时带去的。 　　这个档，不仅要求我党领导的解放区"司法机关应当经常"对"国民党的《六法 全书》和一切反动法律法令"持"蔑视和批判"态度，还进一步扩大为要求对"欧美日 本资本主义国家"即"一般资产阶级法律"，持同样的"蔑视和批判"态度。 　　我们不应当因为王明曾经是错误路线的头子，後来又投靠苏联、背叛祖国，就"墙 倒众人推"、添油加醋地给他乱加罪名。就当时的政治情势来看，这个档可能是在毛 泽东代表中共中央宣布"废除伪法统"之後，按照中央指示起草的，而且是经过中央批 准才发出的。 　　但是，王明起草的这个档对《六法全书》的批判和否定，把毛泽东出於一时政治 需要、比较情绪化的言辞，发挥得更加全面、系统和理论化，更加左倾、极端和偏激了。 　　应当说，把《六法全书》笼而统之说成是"反动法律"、是"保护地主和买办官资 产阶级"、"镇压和束缚劳动人民的武器"，不仅和民法"保障民权"、"保护产权" 的基本思想内容不相符合，而且也使人难以理解? 《六法全书》一直在解放区实施，如 果是"反动法律"，岂不成了解放区的"反动"力量了吗？如果它是"保护地主"-- 解放区没有"买办官僚资产阶级"可保护-- 的，那麽共产党领导的"土地改革"怎 麽能够进行呢？如果它是"镇压与束缚劳动人民"的，解放区的人民怎麽会"翻身得解 放"呢？"解放区的天"就不会是"明朗的天"，而是要蒙上一层阴霾了。 　　这个档，对抗日战争时期我党曾在各根据地把《六法全书》作为处理刑事民事问 题的办案依据说成是"一时的策略上的行动"，这并非全无道理。但对这种做法的解释 却是："在反动统治下我们也常常利用反动法律中个别有利於群众的条款来保护和争取 群众的利益，并向群众揭露反动法律的本质上的反动性，无疑这样做是正确的。" 　　我们知道，这个解释，是列宁的主张，不过王明却用错了地方，--我党在根据地 并不是在搞地下工作，而是已经建立了自己的政府，在执掌政权；而且，把国共合作共 同抗日，说成是我党"在反动统治下"，简直是驴唇不对马咀。王明在根据地己经呆了 十几年了，可他的思想，却似乎仍然像是在上海搞地下活动。 　　这个档宣称"在新民主主义政权下"，不能"采用国民党反动的旧法律"，《六 法全书》"绝不能是蒋管区和解放区均能适用的法律"。十几年来，解放区的政权无疑 是"新民主主义政权"，可是，这个政权一直在"适用"《六法全书》的刑法民法部分， 这是历史事实。 　　尤其应当指出的是，王明起草的这个档，要求全党的干部不仅对国民党政府的基 本法律制度《六法全书》，而且对"欧美日本资本主义国家"的"一般资产阶级法律"， 都要持"蔑视和批判"的立场和态度。但是，王明这种对"一般资产阶级法律"持"蔑 视和批判"的原则立场，却是很成问题的。而且，对王明的说法，也不能简单地套用 "与时俱进"来解释，如果我们对党的历史看得仔细和认真一点，即使在当时，王明的 观点也是错误的、站不住脚的。 　　首先，党的七大确定的"新民主主义"的路线，在经济上，主要是反对封建土地关 系，反对官僚资本；对农民的生产资料和民族工商业资本，则明确持保护政策。民法" 保障民权"、"保护产权"的规范，与此是一致的，而且是不可缺少的。如果说"新民 主主义"的路线是"纲"，民法关於产权的规范便是"目"。当然，"土地改革"是变 革财产关系的，但"土地改革"完成後，农村经济关系仍然必须有民法来规范。这个文 件对"一般资产阶级法律"持"蔑视和批判"的立场，同党的七大确立的"新民主主义" 路线的精神，是不相符合的。 　　其次，这个档对"一般资产阶级法律"持"蔑视和批判"的立场，不仅和毛泽东 在《新民主主义论》、《论联合政府》等重要文章中阐述的思想、而且和毛泽东在当时 许多谈话中对美国宪法原则、林肯的"民有、民治、民享"、罗斯福的"四大自由"、 孙中山的"三民主义"所持的肯定态度，是不一致的。毛泽东甚至在评论美国政府的 《白皮书》时那杨眉吐气、淋漓酣畅的五篇政治奇文里，对美国"华盛顿、杰佛逊和林 肯的朝代"，也笔下留情，未曾脱出他历来持肯定评价的立场。 　　不仅如此，甚至从经典的马列主义原理来看，王明这种对"一般资产阶级法律"持 "蔑视和批判"立场，也是不相符合的、错误的。 　　十月革命胜利後，对苏维埃政权制订包括《苏俄民法典》的立法方针，列宁曾经明 确指示：无产阶级政权的立法，要充分吸收资产阶级立法的一切进步成果，而不是王明 说的"蔑视和批判"的态度。 　　马克思在《哥达纲领批判》中论述道：作为替代资本主义社会的共产主义社会的第 一阶段的社会主义社会，还必须保留"资产阶级法权"。列宁後来则就此论述道，社会 主义社会实际上是"没有资产阶级的资产阶级国家"，也是要保留"资产阶级法权"的 意思。甚至在"文革"极左路线的狂热时代，毛泽东对"资产阶级法权"，说的也只是 "限制"，而不是"消灭"，也不全是"蔑视和批判"。 　　王明起草的这个档要求全党对"一般资产阶级法律"持"蔑视和批判"的态度和 立场，是不符合马克思、列宁、毛泽东论述的基本原理的。看来，当年王明被传为熟读 马列经典、引用马列着作出口成章、甚至可以倒背如流的"佳话"，可能也是他的崇拜 者吹喇叭、抬轿子、"大树特树"的虚饰之词而已，其实未必认真读过马列主义的多少 书。 　　从马克思主义的更为一般的理论来说，马克思、恩格斯虽然对资本主义制度是持 "批判"态度的，但却从来不是"蔑视"。相反，在《共产党宣言中》中，马克思和恩 格斯对资本主义制度发展社会生产力的巨大作用给予充分肯定和很高评价，对源於罗马 法的资本主义法律也给予充分肯定和很高评价，将罗马法称为"商品生产者社会的第一 部世界性法律"。对资本主义的法律制度和运动规律，马克思和恩格斯倾尽毕生精力进 行了深刻而精湛的研究--虽然并不"句句是真理"，以此为基础才构筑了他们实现人 类社会发展更高目标--共产主义的无阶级社会--的理论。仅从马克思《黑格尔法哲 学批判》一文的篇幅，比黑格尔《法哲学原理》原书的相应部分要多出好几倍，也可以 看到：马克思对"一般资产阶级法律"，一点儿也不"蔑视"。 　　因此，王明对"一般资产阶级法律"的"蔑视"态度，同马克思的态度，实在是大 异其趣。从马克思主义哲学即认识论的角度来说，思想"批判"和理论创造一样，需要 付出巨大的艰苦劳动；而"蔑视"源于罗马法的现代民法理论这样一种人类文明智慧严 谨精湛的杰出成就，只意味着狂妄和愚昧。 　　认识论，亦称知识论。"知识就是力量","蔑视"知识，是要受惩罚的。 　　对王明起草的这个文件，提出一些重要的有价值的意见的，是周恩来，他在审阅这 个档时曾有批示： 　　"对於旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地个别地采用和修改 一些，而不是基本采用，这对今後司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。" 　　周恩来的批示，虽然没有改变这个档的基本精神，不过，我们仍然可以看出周恩 来和王明在思想倾向上的区别：对《六法全书》，周恩来侧重於"今後司法工作仍然需 要"，王明则侧重於"蔑视和批判"。 　　查《毛泽东年谱》，在周恩来对王明起草的"废除《六法全书》"档写批示并发 出电文的当天（1949年2月22日），毛泽东的日程安排： 　　同周恩来在西柏坡会见颜惠庆、邵力子、章士钊、江庸，对和平谈判及南北通航、 通邮等问题，广泛交换了意见。 　　同周恩来在西柏坡会见傅作义、邓宝珊，谈国民党起义部队和原傅作义部队的俘虏 的教育、安置以及解决绥远问题，还谈到让傅作义建国後担任水利部长的工作安排，等。 　　如果我们回忆一下历史，49年1月还有一件大事，--史达林派米高扬到西柏坡"只 带着耳朵来"听中共领导人介绍情况，就该知道毛泽东和中共领袖们的思想关注集中在 什麽地方。 　　战争仍在继续，和谈也要准备，建国前夕，党、政、军、国的各种重大事项纷至遝 来，气氛热烈兴奋，工作紧张忙碌。对王明起草的这个档，从周恩来的批示看，即使 他觉得不妥，想到了"今後司法工作仍然需要"，也未能使档修改得体现这个重要的 思想。毛泽东虽然一向对思想和理论方面的问题颇有兴趣，又那里顾得上对这个档从 思想与理论上细加斟酌，从档修改的情况看，他只作了几处无关紧要的文字上的改动， 就於当天批发了这个档，并用电文发往各中央局和各前委。 　　就这样，"废除六法全书"的档，由王明起草，经毛泽东批发，就成为全党必须 贯彻执行的中共中央的正式决定。 　　２５：1952年的"司法改革运动"和"废除六法全书" 　　"废除六法全书"的档於1949年2月22日发出之後一个月，党中央即由西柏坡迁往 北京城。中共中央法律委员会随党中央进北京後，一面自然是忙着搬家安顿，一面又承 担筹备建立新中国中央政府的法制机构--"政务院"的"政法委员会"及其归口管理 的中央政府"法制委员会"、"最高法院"、"最高检察院"、"司法部"、"公安部" 等。 　　建国初期，百业俱兴，各地的军政首长为各种迫切的实际事务紧张忙碌地工作着， 对"废除六法全书"的档，大概也就是传达了一下就放过去了，连反映情况的简报也 顾不得向中央法律委员会送过。 　　当然，"废除六法全书"作为党中央的正式档，其十分权威的地位是无可置疑的， 它以坚决的态度和严厉的口吻，为新中国法制工作的方针定下了基调。因为当时党内广 大干部甚至高级领导干部，和我们今天一样，未必知道某个中央文件是谁起草的。 　　"废除六法全书"中央文件的真正贯彻落实，是1952年的"司法改革运动"。这是 建国以後政法战线第一次大的斗争，一本《中国当代法学争鸣实录》的新书，对发生在 1952年的这场"司法改革运动"已有回顾和探讨，并记述了一些具体事例。这场称为 "司法改革"的政治运动是怎麽发生的、如何决策的、主要内容与过程是怎样的、是否 有什麽权力斗争的因素等，这些情况，因为当年的主持者都已作古，我们今天己经很难 确知其详情了。查阅一些为数有限的文献资料之後，我们仅从《彭真文选》中看到一些 对"司法改革运动"极为简略的?述： 　　1951年5月11日，政务院第84次政务会议《关於政法工作的情况的目前任务的报告》 中说： 　　"我们的一切工作不能从反动的《六法全书》之类的观点出发，也不能教条主义地 从一些抽象理论出发，必须从我们当前的实际情况出发，因此必须有重点并系统周密地 调查研究和及时地总结工作经验。" 　　这是为发动"司法改革运动"确定的方针。《六法全书》被定性为"反动的"，显 然来自"废除六法全书"的中央文件。此处所说"一些抽象理论"，可能是指法学，因 为法学尤其民法理论，确实很抽象。 　　1953年9月16日，中央人民政府委员会第27会议《关於政治法律工作的报告》中说： 　　"在法律工作方面，我们首先和反动的《六法全书》观点进行了斗争，其次和所谓 超阶级的观点，实际是敌我不分的观点进行了斗争，使这些反动的和错误的观点在司法 改革运动中都受到了有力的批判。" 　　这是对"司法改革"运动的总结。这场"司法改革"运动，"首先的"任务，就是 对"反动的《六法全书》观点"进行批判和斗争，显然，其指导思想，根据的就是王明 起草的"废除《六法全书》"的中共中央档。 　　还在解放战争时期，便有一些国内知名法学专家如陈瑾昆等，因不满国民党的反动 统治，跑到解放区投奔我党；随着人民革命的胜利，又有更多的法学专家参加了革命队 伍；有的早年参加革命的老同志如李木庵等，也学过法律。这些党内外的法学专家，在 解放前後，都被安排在中共中央法律委员会和中央人民政府政务院政法委员会及归口的 法制委员会、最高法院、最高检察院、司法部等中央政府机关担任要职，甚至主要领导 职务，身居立法和司法的中枢要津。因此，新中国的手中，原本掌握一笔相当丰厚的法 学资源。同跟随国民党跑到台湾的法学人才相比，无论数量还是质量，都并不逊色，如 陈瑾昆，据斯特朗的报导，就是中国翻译国外法学学术着作最多的学者。 　　可是，这笔宝贵的法学资源，在新中国却未能很好地加以利用，反而在"司法改革" 中受到批判打击。这场运动下来，这笔法学资源，在新中国中央政府的立法与司法机关， 已损失殆尽。 　　随後的1957年"反右斗争"，在政法战线，是1952年"司法改革"斗争的继续。不 同的是，1952年"司法改革"，着重是对"旧法律观点"进行思想批判，而1957年"反 右斗争"时己不限於此，夹枪带棒，乱棍齐下，组织处理也严厉得多，连人带思想，一 并扫荡。法学领域的斗争，还把重点延伸到法学院校的校园里，将剩余的法学资源扫荡 一空。此後，正宗的法学尤其是精深渊博的民法学，基本中断了。 　　至於"文革"期间的"砸烂公检法"，其斗争的矛头，己不是"旧法律"制度，而 是共产党自己建立的制度了，重点实际上是公安机关。旧法律制度被"废除"，新法律 制度被"砸烂"，新旧法律制度在"文革"失去理性、无法无天的疯狂年代里，待遇 "平等"了。或许唯其如此，才有我们在文革结束以後的"大彻大悟"吧。 　　在《彭真文选》中，我们还查到对《六法全书》的注释（第88条）： 　　"《六法全书》指国民党政府的宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种 法规的汇编。它是半殖民地半封建社会政治经济的产物，是保护地主与买办官僚资产阶 级反动统治、镇压与束缚广大人民的工具。1949年2月，中共中央发出《关於废除国民 党六法全书与确定解放区司法原则的指示》，根据这一指示，华北人民政府在同年4月1 日发出废除国民党政府的六法全书及其一切法律的训令。进一步揭露国民党法律的反动 实质，并规定了废除的具体措施。" 　　我们看到，这个"注释"，不仅思想观点，连语言文字都出自王明起草的"废除六 法全书"的档，而且对这个档仍持肯定态度。该《文选》出版於1991年，反映的应 当是编撰者当时的观点。我们在《中国大百科全书》（法学）卷的有关条目和其他党的 文献中，也看到同样的观点。也就是说，直到九十年代，人们对这个"废除《六法全书》" 的文件，仍然敬畏有加、不敢越出雷池半步。 　　综上所述，从"废除伪法统"、到"废除六法全书"，再到"司法改革运动"，我 们做了一件什麽样的事呢？是"蔑视"一种知识，是消灭了一种市场化的工业革命不可 或缺的知识。其中，"废除六法全书"档所起的作用，是关键。 　　王明起草的这个关於"废除六法全书"的档，对新中国的法制建设尤其是法学的 学术研究所起的作用，是极为重要的，实际上是毁灭性的。我们把它称为"第三次王明 路线"，也并不为过。因为前两次"王明路线"，破坏的是中国革命的利益，而王明在 党内干的这可能是最後一件重要的事，却在几十年後危及中国改革和法制现代化的前途。 王明起草的这个"废除六法全书"的档，作为一笔可疑的政治遗产，传给我们，直 到今天，尚未得到清理。 　　２６：影响新中国建立後法制建设的因素，当然不能简单地完全归结於毛泽东"废 除伪法统"这句话和王明起草"废除《六法全书》"的中央文件。法制建设，同二十世 纪中国巨大的历史运动息息相关，还有冷战格局下的国际战略环境、中国长期的革命历 史和意识形态的惯性、共和国的国家发展战略和经济体制、接连不断的政治运动和党内 斗争等难以尽数的因素，以及更为深刻的民族心理和历史文化传统的原因。 　　但是，将《六法全书》称为"伪法统"而宣布"废除"，无疑是一个重要的因素。 "废除伪法统"，出自毛泽东之口，其言辞简捷有力，有如战场上的"缴枪不杀"，带 着革命和战争年代的火药味，因而具有震憾性的心理威慑效应。 　　这一个"伪"字，不知使多少有志於探索法学真谛的学者噤若寒蝉，望而却步。尽 管毛泽东在1958年的《工作方法六十条》中曾提倡党的高级干部"要学点法学"，也难 以扭转"废除伪法统"的强大影响。这恐怕是毛泽东当年笔下生风、痛快淋漓地写《评 战犯求和》的文章时，未必预料到的吧。 　　如今，人们的一般印象，包括法学界，似乎一提到"六法全书"，就认为是台湾的， 或者国民党的。其实，宪法、刑法、民法、商法、刑诉、民诉这"六法"，是任何一个 国家近代以来的基本法律制度。大陆法系的国家如日本，也把他们的基本法律汇编称为 "六法全书"。英美法系的国家，只是案例法的体例有所不同，但基本的法律制度也是 这些。所以，"六法"实际上是一个国家近代法律体系的简称。 　　如今世界上有些国家还有"经济法"、"社会法"等，不过那是法律现代发展"锦 上添花"的东西，其地位和作用，和作为基本法律制度的"六法"是不可同日而语的； 而且"经济法"作为一门学科，并未被普遍认可。至於那名号令人眩目、内容却贫乏、 怪诞的"国际经济法"，是拿学术当广告做了。回避"六法"而企图建立法制，就会搞 出这些怪名堂。 　　反右斗争时，有的同志曾经因为批评"法律虚无主义"而受到打击迫害，他们被冤 枉了，可他们的批评，却一点儿也不冤枉。因为否定了"六法"，就否定了一个国家的 基本法律制度，"法律虚无主义"的批评，可谓切中要害。 　　黑格尔认为，有自由，就有法。人民有了追求财富的自由，就必须有规范财产权利 的民法。改革开放的中国，人民有自由了，而且这种自由还在迅速扩展。可是，中国的 民法和民法学却中断了。 　　民法学的恢复和重建，远不象给右派平反昭雪那麽容易。1954年10月2日，彭真在 《全国人大常委机关要为立法工作服务》的讲话中说："我们要抽出两三年的时间，把 古今中外有关法律的重要书籍从头到尾看上一遍。"他要求我们对"古今中外有关法律 的重要书籍"都要读，这完全正确；但要在"两三年时间"里"从头到尾读上一遍"， 却把事情看得太简单了。 　　要知道，罗马法在欧洲古代的产生、发展、完善、成熟，曾经用了一千年的漫长时 间，"罗马法复兴运动"至今，又有近八百年的历史了，在这期间，积累了卷轶极其浩 繁、数量无比巨大的法律和法学文献。史尚宽穷尽毕生精力，用了58年，才完成一门民 法学。共产党人在革命战争中取得一连串巨大胜利之後，显然是过於自信了。看来，毛 泽东将郭沫若的《甲申三百年祭》列为延安整风的学习档，结果还是没有实现予期的 目的；起码是他再三告诫的胜利以後要戒骄戒躁这一条，被遗忘了。--因为他的高级 干部也包括他自已，还是骄傲了，而且骄傲得简直不成样子。 　　现在，随着我国改革开放和经济市场化迅速深入发展的进程，人民的经济自由也在 猛烈扩展，这同我国民法和民法学的幼稚薄弱，形成尖锐的矛盾。 　　立法方面，我们面临的，确如毛泽东当年说的，是"一张白纸"。--建国三十多 年里，我们虽然有四部《宪法》，却连个《刑法》也没有；民事法律，则只有个《婚姻 法》。--仿佛我们的政府对中国老百姓的治理，只要他（她）们的性行为"有法可依" 就足够了。 　　可是，改革开放的二十年来，在法制建设方面，我们却并没有"画出最新最美的图 画"。国家对法制建设不能说不重视，也立了许多法，尤其是关於经济生活的立法。但 是，由於缺乏法学的理论准备和学术指导，立法基本上采取"摸着石头过河"的原始办 法，"骑驴看唱本，走着说着"，碰见个什麽问题，就立个什麽法。因而所立的法，也 就不可能避免地产生零乱、短视、含混、模棱，内容不衔接、自相矛盾、相互冲突，缺 乏系统性、逻辑性、整体性，甚至基本原理发生错误的混乱局面。 　　我国目前经济秩序的混乱，和立法的这些弊病直接有关。"乱了王法"，不是闹着 玩儿的事，後果可能会是灾难性的。 　　更严重的问题是法学。法学，不仅应当为立法提供指导，更承担着为执法培养大批 专门人材的责任。不然，法律即使是好的，如果执法者不能真正地理解、掌握和运用它， 仍然还是不能化为现实生活中的"法治"秩序。 这首先是法学教科书。这二十年来，我 国的法学教科书，已历经三代。第一代，是八十年代初编的；第二代，是九十年代初编 的；第三代，九十年代末陆续出书。以民法教科书来说，第三代教科书虽仍有不少问题， 还比较象回事；而第一代、第二代教科书，概念、逻辑、体系各方面的错误与混乱甚多。 而现在的法学教授们，都是第一代、第二代教科书培养出来的学生，法学大专院校的师 资素质可想而知。法学院校的教授们，要和他们的学生一起重新学习补课，这已经够叫 人难堪的了，可谁又来培训他们呢 ？ 　　至於那"异军突起、迅猛发展"、几乎像是从平地突然冒出来的几十万律师，还有 那为数同样众多而法学知识少得可怜的执法队伍，会在司法实践中制造多少混乱，为他 们担忧，实在不能算是多余。当然，象有些人说的，这几十万师律师主要的作用，就是 "充当钱权交易的仲介"，也许有点夸大其辞了。 　　"市场经济就是法制经济"，这已成为人们的普遍共识，可我国法制的薄弱和法学 的幼稚，民法资源的缺失，却在威胁着市场经济的秩序，威胁着改革开放的前途。中国 改革开放和市场经济的迅速发展，首先和迫切需要的，是一部好的民法典，和一本好的 民法解释学。 　　改革开放的中国，一个恢复了自信的民族，正以他历史的雄浑，拥抱整个世界，我 们"求知识於世界"，当然不应忘记和遗漏自己的同胞。就在同一个中国，海峡两岸的 法制状况，形成鲜明对照。 　　在台湾，己有完善成熟的民事法律体系，也有学术精湛的民法解释学；民法学术， 人才济济；民法资源，实力雄厚。对於台湾这麽一个小地方，民法资源甚至可以说有点 过剩了。 　　鉴於这种情况，海峡两岸在法学领域进行大规模合作，不是一种很好的设想吗？台 湾能采用大陆的法学教科书，取我之长，补他之短；我们为什麽不能取他之长，补我之 短？当然这也有区别，在台，这是"锦上添花"，繁荣学术，在我，则是雪中送炭，现 实急需。 　　如果遵照邓小平同志"思想再解放一点"的精神，允许我们大胆地设想一下：我们 对解决台湾问题的"一国两制"的方针，也可以有所发展，实现祖国统一的长远方针， 也许可以改为"一国一制"--"统一的中国"，"统一的法制"。因为"公有"、 "私有"，只是经济成份的不同，况且我国私有经济在国民经济中所占的比重，己占到 半数以上了；而所谓"制度"，其实应该就是法律。 　　"他山之石，可以攻玉"，中国这句成语，常用来比喻我们对待外来文明应持的态 度。不过，这句成语用在此处，却并不贴切。民法这门学问，源自欧洲古代之罗马法， 确是"他山之石"。可我们今天却不必重新把它搬进中国，再把它"攻"成"玉"。本 世纪初，我们的前辈已经把这"他山之石"搬进中国了，而且经过中国几代法学家的努 力，把它"攻"成了"玉"。如今，它已经不是"他山之石"，而是"中国之玉"了。 只是这块"中国之玉"，就象北京故宫的精品文物一样，被国民党政府失败逃跑时搬到 台湾去了。 因此，我们今天要做的事，只是把这块"中国之玉"再搬回中国大陆，让 它"回娘家"。这是一件简单得多的工作，对於我国市场经济的法制建设来说，却是捷 径中的捷径。二十世纪几代中国法学专家花费几十年时间精心琢磨而成的这块"中国之 玉"，让台湾独享其利，这也不大公平呢。 当然，这块"玉"搬回中国大陆之後，也还 要再进行一些"琢磨"，使它更精美、更富时代感、更有中国特色。--其中一个十分 重要的问题，是当"世界普遍通行之法理"要和中国的国情民俗相结合时，我们应该知 道，在二十世纪里，我党领导的伟大的中国革命和中国改革，已经对传统中国打上了深 深的印迹，它们也是构成中国"国情民俗"的重要成份。--这是中国大陆法学家的任 务。不知台湾的法学家是否有幸和是否有兴趣参与这项伟大的工作。 　　附带说一句，海峡两岸在民法学领域进行合作，这件事在台湾产生的心理效应，还 可以增进台湾民众对祖国统一的亲和力。有的学者倡议对台"文攻武备"的方针，"武 备"自些不可或缺，"文攻"更是大有文章可做。"文攻"的文章，重点应该放在台湾 民众。此项举措，或可收"一石两鸟"之效呢。 　　因此，我们今天出版这部《六法全书》，以资借鉴，是有现实意义的。 http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/liufaquanshulish iyange.htm20020919/liufaquanshulishiyange.htm&luntantitle=《六法全书》历史沿革 -- 科学技术是第一生产力。 ～ 邓小平 --

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