課程名稱︰刑法分則 課程性質︰必修 課程教師︰謝煜偉 開課學院：法律學院 開課系所︰法律學系 考試日期（年月日）︰2022/01/07 考試時限（分鐘）： 試題 : 一、判決評釋題（50%） 請詳讀附件資料【臺灣高等法院臺中分院104年度侵上訴字第62號刑事判決（節錄）】之後 ，從判決評析的視角，分析下列問題： 1. 本判決涉及的實體法爭點為何？關於這些爭點，學說及向來實務見解的狀況為何？ 2. 你贊同本判決的(a)法律見解、(b)個案涵攝以及(c)成罪結論嗎？請分別針對(a)(b)(c) 三個層次提出你贊同或反對本判決的理由。 二、實例題（60%） 甲男與乙女是同居中的情侶，乙一直想結婚，無奈甲遲未給予積極回應，僅空泛允諾會給 乙「一份屬於你的浪漫」，乙於是打算用懷孕來逼婚。某日，甲乙二人為性行為前，乙向 甲謊稱今天是「安全期」，可以無須戴保險套「上陣」，甲聽信乙的說詞，便以無套方式 性交。過了2個多月後，乙向甲告知已懷有2個多月的身孕，甲始知性行為當天根本是最容 易懷孕的「危險期」。甲佯裝喜悅，卻不甘受騙，於是私下拿乙放在抽屜裡的提款卡，去 ATM提款機中從乙的帳戶中領出數千塊錢，再購買來路不明的墮胎藥，心想：「錢取之於乙 ，藥用之於乙，何錯之有。」甲購得墮胎藥後回家，向乙謊稱藥丸是給乙補身體的營養素 ，乙不疑有他，便自行吞下藥丸，沒想到卻因為子宮外孕，胎兒不但沒有排出體外，乙反 而因腹腔內大量出血而昏厥過去。甲見狀驚嚇萬分，要逃離現場，離開房間錢，還把鑰匙 丟在屋內，反鎖房門，製造密室狀態欲佈自殺疑陣。所幸甲離去後，乙的閨密丙順道拜訪 乙宅，發現事有蹊俏，緊急請警消人員到場破門，及時將乙送醫救治，乙才倖免一死，但 胎兒也沒能保住。丙嚥不下這口氣，便把甲詐使乙服用墮胎藥後又置之不理的惡行惡障， 以一篇「多的是你不知道的事」貼文，張貼在社群網站「嗶卡（Bcard）」版上，並且要脅 甲付10萬元刪文費。甲擔心名聲受損，於是支付10萬元給丙。請問：甲、乙、丙三人之刑 事責任為何？ [附件] 臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第62號（節錄） 主文 原判決撤銷。 丙對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑拾月。 事實 丙係「名人洗車美容中心」之負責人，於民國103年2月間，見未滿14歲之甲於上學途中徒 步行經該處，因當時下雨，即以借傘為由與甲攀談，兩人因而認識，丙並知悉甲係就讀國 中一年級，尚未年滿14歲。嗣於103 年3月26日上午7時10分許，丙見甲又於上學途中步行 經過上址洗車中心前，竟心生淫念，以贈送甲馬克杯為由，將甲帶往該店內後方置放雜物 處，隨即基於對於未滿十四歲之女子為猥褻行為之犯意，未違反甲之意願，而在廁所內以 雙手環抱甲，再以手撫摸甲之臉頰，並與甲嘴對嘴親吻得逞。 理由 壹、程序方面（略） 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 經查： (一)證人即告訴人甲○就其遭被告猥褻之經過情形，業於警詢、偵訊及原審審理時證述甚 詳，......綜觀證人甲於警詢、偵訊及原審審理時之上開證述可知，甲就其於上學途中行 經被告經營之洗車場時，被告主動叫住甲，甲即進入洗車場後方置物櫃後方走道，被告在 該處交付馬克杯給甲，並叫甲把早餐吃完再走，甲因擔心上學遲到，在該處大口吃早餐， 且因吞不下去，而進入廁所內將早餐吐掉，及被告在廁所門口擁抱甲，並對甲說親一下才 能走，甲為求儘速離開該處，未加反抗，而親吻被告之嘴部等事實，所述前後均屬一致。 (二)另被告在洗車場內有設置8 支監視器，其中「畫面07」之監視器係設置在洗車場內置 物櫃上方，可拍攝到置物櫃後方通往廁所之走道，且該支監視器亦確實拍攝到被告與告訴 人甲之互動經過，勘驗結果如下（節錄）： I. 7 時11分31秒至7 時11分54秒：甲將左手物品塞入嘴裡。被告以右手拇指擦拭甲嘴巴 左側。被告右手碰觸甲左手臂後方。甲走入畫面右上方置物櫃處，該處係監視器畫面 無法拍攝到之地方，並未出現在畫面中。 II. 7 時11分55秒至7 時12分05秒：被告走至畫面右上方，站立在甲前面，並有趨前之動 作。 III.7 時12分06秒至7 時12分36秒：被告之右手有往前伸之動作，臉部則趨前靠近，並以 雙手前臂往前伸，而甲之右手於14秒時也主動伸到被告之左後背部，並輕靠在被告之 左後背部，並於17秒時放下，被告此部分之動作並未使用任何強制力，且甲亦無任何 反抗行為。置物櫃旁出現甲之右手、方形不明物品及甲之提袋，可以認為甲雙手並未 被被告拉住或是限制行動的情況，被告則站立在甲對面，兩人有面對面交談之情形， 且無任何異狀。 IV. 7 時12分37秒至7 時12分46秒：被告雙手平舉，與甲有交談之動作。置物櫃旁，出現 甲之右手、方形不明物品及甲之提袋，可以認為甲雙手並未被被告拉住或是限制行動 的情況，被告之動作自然，並無任何使用強制力之跡象。 V. 7 時12分47秒至7 時13分6秒：甲以右手轉開左手飲料瓶蓋，以右手飲用該飲料。被告 仍站立在置物櫃前，與甲有交談之動作。 VI. 7 時13分7 秒至7 時13分19秒：被告以雙手抱住甲，頭部在甲左側；甲身體自動往前 ，伸出右手（當時右手持飲料瓶）碰觸被告左後背、左手持前開不名方形物品及提袋 。被告臉部靠近甲正面，復以雙手觸摸甲雙頰。此段動作看出被告雙手去抱甲時，甲 並未反抗，反而身體也主動往前，並伸出右手環抱被告；被告雙手撫摸甲臉頰時，並 未使用強制力，甲亦無任何反抗行為，甲左手也是自然持著塑膠袋。 VII.7 時13分20秒至7 時13分54秒：被告走至畫面中央至下方處，甲亦從置物櫃旁走出至 畫面中央，手持飲料瓶及提袋，甲在飲用飲料瓶內之飲料。被告往畫面左方走去。 VIII.7 時13分55秒至7 時14分21秒：被告從畫面左方走出，出現並遞上衛生紙，甲頭低 下。被告復將該衛生紙靠近甲嘴部，甲將口中之物品吐在衛生紙上，並輕微擦拭。被 告在甲前方側身走進畫面右上方置物櫃旁並消失於畫面。甲飲用手中飲料，亦跟隨被 告，自己走進該置物櫃旁並消失於畫面。 IX. 7 時15分7 秒至7 時15分17秒：被告及甲相繼走出前開置物櫃，兩人神情及動作均自 然，並無任何慌張或驚恐之表情，且均以正常步伐從畫面左方消失於畫面。 X. 7 時15分25秒至7 時15分55秒：甲及被告並肩以正常步伐出現在「畫面05」右方。被 告以抹布擦拭雙手，與甲交談。甲及被告分開，甲以正常步伐走向室外；被告也以正 常步伐走入室內。 (三)又告訴人甲於103 年3 月26日案發當天到學校後及於同日23時許，將其與被告於當日 上午之互動經過，分別告知其同學即證人C 女及其胞兄即證人B 男，經證人B 男及C 女各 於警詢及偵訊時證述如下：（略）綜觀證人B 男及C 女所述，其2 人就告訴人甲遭被告猥 褻之經過情形雖係於案發當日聽聞甲之轉述，然與甲之歷次證述內容大致相符，足見甲之 證述並未刻意誇大或捏造事實。其次，證人B 男及C 女就告訴人甲遭被告猥褻後所呈現之 哭泣、心情不佳及因不願再看到該馬克杯，而將之轉送他人等情緒反應所為之證述，則係 其2 人親自見聞，此部分亦可佐證甲於本案發生當日，確有哭泣、害怕、厭惡、心情低落 之情緒反應。 (四) 按刑法所謂之「猥褻」，係指姦淫行為以外，行為人基於滿足自己性慾之主觀犯意，外觀 上，依一般社會通念咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之 一切行為而言；而性騷擾防治法第25條第1 項處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基 於同法第2 條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人「不及抗拒」之違反意願方法， 對其為與性或性別有關之「親吻」、「擁抱」或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為 。質言之，刑法猥褻罪與性騷擾防制法第25條第1 項之罪的差異：前者，行為人主觀上係 以被害人為洩慾之工具，以求自我性慾之滿足，後者，僅意在騷擾觸摸對象，但不以滿足 自己性慾之必要；客觀上，猥褻行為非僅短暫之干擾、亦不以彼此身體接觸為必要，但須 達影響被害人性意思形成與決定之自由，騷擾行為則利用被害人不及抗拒之際，出其不意 乘隙為短暫之身體接觸。換言之，性騷擾防制法第25條第1 項之罪雖例示「親吻」、「擁 抱」或觸摸被害人臀部、胸部或其他隱私處之行為，惟解釋上，不能遽論上開行為，僅構 成性騷擾罪，而不能構成猥褻行為。究竟構成何罪，端視行為人主觀是否以此身體之接觸 行為來滿足自己性慾，及客觀情狀上，行為人是否係趁被害人不及抗拒（而非不能或不知 抗拒），出其不意而為，或依行為之客觀情狀、行為久暫以推論加害人之主觀心態。 本案依證人甲之指證及監視錄影光碟勘驗之結果，全部過程係自上午7 時9 分許至7 時15 分許，長達約6 分鐘，可知被告對甲擁抱及親吻之行為均非利用甲不及反抗之際，且其行 為顯係基於滿足自己性慾之個人主觀目的所為，並使告訴人甲感到嫌惡及恐懼，被告上開 所為確係猥褻行為無誤。 再依原審勘驗現場監視錄影光碟之結果，被告對告訴人甲為第一次擁抱行為時，「並未使 用任何強制力，且甲亦無任何反抗行為。置物櫃旁出現甲之右手、方形不明物品及甲之提 袋，可以認為甲雙手並未被被告拉住或是限制行動的情況，被告則站立在甲對面，兩人有 面對面交談之情形，且無任何異狀」、「甲雙手並未被被告拉住或是限制行動的情況，被 告之動作自然，並無任何使用強制力之跡象」；被告對證人甲為第二次擁抱，並撫摸臉部 等行為時，「被告雙手去抱甲時，甲並未反抗，反而身體也主動往前，並伸出右手環抱被 告；被告雙手撫摸甲臉頰時，並未使用強制力，甲亦無任何反抗行為」等情，有原審勘驗 筆錄在卷可稽。可知被告所為前揭2 次擁抱及1 次撫摸臉頰行為，均未使用強制力，且證 人甲亦無反抗行為，另被告與甲在廁所內所為親吻行為，雖為監視器無法拍攝之範圍，然 由被告及告訴人甲於7 時15分許相繼走出置物櫃，證人甲並以正常步伐走向室外等情，亦 難認被告有以違反甲意願之方法為之。至於證人即告訴人甲於警詢時雖證稱：「（問：加 害人丙對妳性侵害時，是否違反妳的意願，妳有否反抗？如何抗拒？）是違反我的意願。 」等語；復於偵訊時證稱：「（問：丙抱你跟親你的時候，你是否願意？）不願意。…我 心中是不願意的。」等語；再於原審交互詰問前階段證稱：「（問：在剛剛甲所陳述的整 段過程中，被告的行為有沒有違反甲的意願？）有。」等語（，惟原審於審理時為請證人 甲指出被告所為究係何階段係違反其意願，再次以法庭電腦播放監視錄影光碟予證人甲確 認，經證人甲當庭觀看完畢後證稱：「（審判長曉諭當庭撥放監視錄影帶畫面給在場的人 看，…那在這個監視錄影畫面的過程中，請妳再次跟我們確認，他在哪一個時間，做了哪 些行為而違反甲的意願？）14分左右，然後他把我擋在廁所裡。…他不讓我走。」、「（ 審判長再跟妳確認最後一次，被告有沒有違反妳的意願，在剛剛整個監視錄影帶的過程中 ？…）沒有。」等語。是證人甲當庭觀看監視錄影檔案後，改稱被告於7 時14分許將甲擋 在廁所裡，不讓證人甲離開，而非被告與甲於7 時14分前所為之兩次擁抱、撫摸臉頰或疑 似臉部靠近之親吻等行為，此與證人甲於警詢、偵訊及原審審理前階段所證述情節尚有歧 異，亦與勘驗結果不符。再參酌被告於7 時14分前，已與告訴人甲為第一次及第二次擁抱 行為，並撫摸甲之臉頰，且未使用任何強制力，已如前述；如甲繼續停留該處之原因，係 遭被告擋住而無法離去，則被告於7 時14分許離開置物櫃到外面拿取衛生紙時，甲即可跟 隨在被告後面，趁隙離開洗車場，況被告於7 時14分許，拿取衛生紙讓甲吐在衛生紙上後 ，係獨自先行進入廁所，甲始跟隨在後進入廁所，按理被告應無使用強制力將甲擋在廁所 而不讓其離去之必要；此外，被告於7 時15分許先從廁所離開走至置物櫃後方走道，而甲 亦跟隨在被告後方走至洗車場外，且甲離開洗車場時，係以正常步伐離去，若甲於7 時14 分許，在廁所內遭被告強行擋住而無法離去，則甲應不可能神情自若地以正常步伐離開。 佐以證人甲於原審交互詰問後階段改稱：「（問：他現場有使用任何強制力不讓妳離開嗎 ？）沒有。」等語，及被告在置物櫃後方走道處，與告訴人甲為第一次擁抱行為時，甲主 動伸出右手放在被告之左後背部，並輕靠在被告之左後背部，且與甲為第二次擁抱行為時 ，甲身體尚自動往前，並伸出右手碰觸被告左後背部之事實，業據證人甲於原審審理時證 稱：「（問：那妳有沒有伸手要去搭被告的左肩或者是說要去抱被告？）…有。（問：在 當時甲有沒有使用任何的語言，告訴被告說我不願意？沒有。（問：當時被告要求要親甲 的時候，甲有沒有出手去推被告，向被告來表示說我不願意？）沒有。（問：有沒有用身 體去反抗或是扭動，來向被告表示說我不願意親？）沒有。」等語，並有記載「甲之右手 於14秒時也主動伸到被告之左後背部，並輕靠在被告之左後背部，並於17秒時放下」及「 甲身體自動往前，伸出右手（當時右手持飲料瓶）碰觸被告左後背、左手持前開不名方形 物品及提袋。被告臉部靠近甲正面，復以雙手觸摸甲雙頰。」之勘驗筆錄在卷可參。則證 人甲於警詢、偵訊及原審審理時前階段雖均證稱被告之行為違反其意願，其雖未反抗，但 心裡並不願意等情，但被告對告訴人甲為擁抱、撫摸臉部及親吻等行為時，甲既未以言語 拒絕、或以手推擋，自應認定被告並未以違反甲意願之方法，遂行其猥褻甲之犯行。 二、論罪科刑之理由 核被告所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。檢察官認 被告係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 220.132.73.84 (臺灣) ※ 文章網址: https://webptt.com/m.aspx?n=bbs/NTU-Exam/M.1642063219.A.FBE.html