课程名称︰刑法分则 课程性质︰必修 课程教师︰谢煜伟 开课学院：法律学院 开课系所︰法律学系 考试日期（年月日）︰2022/01/07 考试时限（分钟）： 试题 : 一、判决评释题（50%） 请详读附件资料【台湾高等法院台中分院104年度侵上诉字第62号刑事判决（节录）】之後 ，从判决评析的视角，分析下列问题： 1. 本判决涉及的实体法争点为何？关於这些争点，学说及向来实务见解的状况为何？ 2. 你赞同本判决的(a)法律见解、(b)个案涵摄以及(c)成罪结论吗？请分别针对(a)(b)(c) 三个层次提出你赞同或反对本判决的理由。 二、实例题（60%） 甲男与乙女是同居中的情侣，乙一直想结婚，无奈甲迟未给予积极回应，仅空泛允诺会给 乙「一份属於你的浪漫」，乙於是打算用怀孕来逼婚。某日，甲乙二人为性行为前，乙向 甲谎称今天是「安全期」，可以无须戴保险套「上阵」，甲听信乙的说词，便以无套方式 性交。过了2个多月後，乙向甲告知已怀有2个多月的身孕，甲始知性行为当天根本是最容 易怀孕的「危险期」。甲佯装喜悦，却不甘受骗，於是私下拿乙放在抽屉里的提款卡，去 ATM提款机中从乙的帐户中领出数千块钱，再购买来路不明的堕胎药，心想：「钱取之於乙 ，药用之於乙，何错之有。」甲购得堕胎药後回家，向乙谎称药丸是给乙补身体的营养素 ，乙不疑有他，便自行吞下药丸，没想到却因为子宫外孕，胎儿不但没有排出体外，乙反 而因腹腔内大量出血而昏厥过去。甲见状惊吓万分，要逃离现场，离开房间钱，还把钥匙 丢在屋内，反锁房门，制造密室状态欲布自杀疑阵。所幸甲离去後，乙的闺密丙顺道拜访 乙宅，发现事有蹊俏，紧急请警消人员到场破门，及时将乙送医救治，乙才幸免一死，但 胎儿也没能保住。丙咽不下这口气，便把甲诈使乙服用堕胎药後又置之不理的恶行恶障， 以一篇「多的是你不知道的事」贴文，张贴在社群网站「哔卡（Bcard）」版上，并且要胁 甲付10万元删文费。甲担心名声受损，於是支付10万元给丙。请问：甲、乙、丙三人之刑 事责任为何？ [附件] 台湾高等法院台中分院刑事判决104年度侵上诉字第62号（节录） 主文 原判决撤销。 丙对於未满十四岁之女子为猥亵之行为，处有期徒刑拾月。 事实 丙系「名人洗车美容中心」之负责人，於民国103年2月间，见未满14岁之甲於上学途中徒 步行经该处，因当时下雨，即以借伞为由与甲攀谈，两人因而认识，丙并知悉甲系就读国 中一年级，尚未年满14岁。嗣於103 年3月26日上午7时10分许，丙见甲又於上学途中步行 经过上址洗车中心前，竟心生淫念，以赠送甲马克杯为由，将甲带往该店内後方置放杂物 处，随即基於对於未满十四岁之女子为猥亵行为之犯意，未违反甲之意愿，而在厕所内以 双手环抱甲，再以手抚摸甲之脸颊，并与甲嘴对嘴亲吻得逞。 理由 壹、程序方面（略） 贰、实体方面 一、认定犯罪事实所凭之证据及理由 经查： (一)证人即告诉人甲○就其遭被告猥亵之经过情形，业於警询、侦讯及原审审理时证述甚 详，......综观证人甲於警询、侦讯及原审审理时之上开证述可知，甲就其於上学途中行 经被告经营之洗车场时，被告主动叫住甲，甲即进入洗车场後方置物柜後方走道，被告在 该处交付马克杯给甲，并叫甲把早餐吃完再走，甲因担心上学迟到，在该处大口吃早餐， 且因吞不下去，而进入厕所内将早餐吐掉，及被告在厕所门口拥抱甲，并对甲说亲一下才 能走，甲为求尽速离开该处，未加反抗，而亲吻被告之嘴部等事实，所述前後均属一致。 (二)另被告在洗车场内有设置8 支监视器，其中「画面07」之监视器系设置在洗车场内置 物柜上方，可拍摄到置物柜後方通往厕所之走道，且该支监视器亦确实拍摄到被告与告诉 人甲之互动经过，勘验结果如下（节录）： I. 7 时11分31秒至7 时11分54秒：甲将左手物品塞入嘴里。被告以右手拇指擦拭甲嘴巴 左侧。被告右手碰触甲左手臂後方。甲走入画面右上方置物柜处，该处系监视器画面 无法拍摄到之地方，并未出现在画面中。 II. 7 时11分55秒至7 时12分05秒：被告走至画面右上方，站立在甲前面，并有趋前之动 作。 III.7 时12分06秒至7 时12分36秒：被告之右手有往前伸之动作，脸部则趋前靠近，并以 双手前臂往前伸，而甲之右手於14秒时也主动伸到被告之左後背部，并轻靠在被告之 左後背部，并於17秒时放下，被告此部分之动作并未使用任何强制力，且甲亦无任何 反抗行为。置物柜旁出现甲之右手、方形不明物品及甲之提袋，可以认为甲双手并未 被被告拉住或是限制行动的情况，被告则站立在甲对面，两人有面对面交谈之情形， 且无任何异状。 IV. 7 时12分37秒至7 时12分46秒：被告双手平举，与甲有交谈之动作。置物柜旁，出现 甲之右手、方形不明物品及甲之提袋，可以认为甲双手并未被被告拉住或是限制行动 的情况，被告之动作自然，并无任何使用强制力之迹象。 V. 7 时12分47秒至7 时13分6秒：甲以右手转开左手饮料瓶盖，以右手饮用该饮料。被告 仍站立在置物柜前，与甲有交谈之动作。 VI. 7 时13分7 秒至7 时13分19秒：被告以双手抱住甲，头部在甲左侧；甲身体自动往前 ，伸出右手（当时右手持饮料瓶）碰触被告左後背、左手持前开不名方形物品及提袋 。被告脸部靠近甲正面，复以双手触摸甲双颊。此段动作看出被告双手去抱甲时，甲 并未反抗，反而身体也主动往前，并伸出右手环抱被告；被告双手抚摸甲脸颊时，并 未使用强制力，甲亦无任何反抗行为，甲左手也是自然持着塑胶袋。 VII.7 时13分20秒至7 时13分54秒：被告走至画面中央至下方处，甲亦从置物柜旁走出至 画面中央，手持饮料瓶及提袋，甲在饮用饮料瓶内之饮料。被告往画面左方走去。 VIII.7 时13分55秒至7 时14分21秒：被告从画面左方走出，出现并递上卫生纸，甲头低 下。被告复将该卫生纸靠近甲嘴部，甲将口中之物品吐在卫生纸上，并轻微擦拭。被 告在甲前方侧身走进画面右上方置物柜旁并消失於画面。甲饮用手中饮料，亦跟随被 告，自己走进该置物柜旁并消失於画面。 IX. 7 时15分7 秒至7 时15分17秒：被告及甲相继走出前开置物柜，两人神情及动作均自 然，并无任何慌张或惊恐之表情，且均以正常步伐从画面左方消失於画面。 X. 7 时15分25秒至7 时15分55秒：甲及被告并肩以正常步伐出现在「画面05」右方。被 告以抹布擦拭双手，与甲交谈。甲及被告分开，甲以正常步伐走向室外；被告也以正 常步伐走入室内。 (三)又告诉人甲於103 年3 月26日案发当天到学校後及於同日23时许，将其与被告於当日 上午之互动经过，分别告知其同学即证人C 女及其胞兄即证人B 男，经证人B 男及C 女各 於警询及侦讯时证述如下：（略）综观证人B 男及C 女所述，其2 人就告诉人甲遭被告猥 亵之经过情形虽系於案发当日听闻甲之转述，然与甲之历次证述内容大致相符，足见甲之 证述并未刻意夸大或捏造事实。其次，证人B 男及C 女就告诉人甲遭被告猥亵後所呈现之 哭泣、心情不佳及因不愿再看到该马克杯，而将之转送他人等情绪反应所为之证述，则系 其2 人亲自见闻，此部分亦可佐证甲於本案发生当日，确有哭泣、害怕、厌恶、心情低落 之情绪反应。 (四) 按刑法所谓之「猥亵」，系指奸淫行为以外，行为人基於满足自己性慾之主观犯意，外观 上，依一般社会通念咸认足以诱起、满足、发泄人之性慾，而使被害人感到嫌恶或恐惧之 一切行为而言；而性骚扰防治法第25条第1 项处罚之性骚扰罪，则指性侵害犯罪以外，基 於同法第2 条第1 、2 款所列之性骚扰意图，以乘被害人「不及抗拒」之违反意愿方法， 对其为与性或性别有关之「亲吻」、「拥抱」或触摸臀部、胸部或其他身体隐私处之行为 。质言之，刑法猥亵罪与性骚扰防制法第25条第1 项之罪的差异：前者，行为人主观上系 以被害人为泄慾之工具，以求自我性慾之满足，後者，仅意在骚扰触摸对象，但不以满足 自己性慾之必要；客观上，猥亵行为非仅短暂之干扰、亦不以彼此身体接触为必要，但须 达影响被害人性意思形成与决定之自由，骚扰行为则利用被害人不及抗拒之际，出其不意 乘隙为短暂之身体接触。换言之，性骚扰防制法第25条第1 项之罪虽例示「亲吻」、「拥 抱」或触摸被害人臀部、胸部或其他隐私处之行为，惟解释上，不能遽论上开行为，仅构 成性骚扰罪，而不能构成猥亵行为。究竟构成何罪，端视行为人主观是否以此身体之接触 行为来满足自己性慾，及客观情状上，行为人是否系趁被害人不及抗拒（而非不能或不知 抗拒），出其不意而为，或依行为之客观情状、行为久暂以推论加害人之主观心态。 本案依证人甲之指证及监视录影光碟勘验之结果，全部过程系自上午7 时9 分许至7 时15 分许，长达约6 分钟，可知被告对甲拥抱及亲吻之行为均非利用甲不及反抗之际，且其行 为显系基於满足自己性慾之个人主观目的所为，并使告诉人甲感到嫌恶及恐惧，被告上开 所为确系猥亵行为无误。 再依原审勘验现场监视录影光碟之结果，被告对告诉人甲为第一次拥抱行为时，「并未使 用任何强制力，且甲亦无任何反抗行为。置物柜旁出现甲之右手、方形不明物品及甲之提 袋，可以认为甲双手并未被被告拉住或是限制行动的情况，被告则站立在甲对面，两人有 面对面交谈之情形，且无任何异状」、「甲双手并未被被告拉住或是限制行动的情况，被 告之动作自然，并无任何使用强制力之迹象」；被告对证人甲为第二次拥抱，并抚摸脸部 等行为时，「被告双手去抱甲时，甲并未反抗，反而身体也主动往前，并伸出右手环抱被 告；被告双手抚摸甲脸颊时，并未使用强制力，甲亦无任何反抗行为」等情，有原审勘验 笔录在卷可稽。可知被告所为前揭2 次拥抱及1 次抚摸脸颊行为，均未使用强制力，且证 人甲亦无反抗行为，另被告与甲在厕所内所为亲吻行为，虽为监视器无法拍摄之范围，然 由被告及告诉人甲於7 时15分许相继走出置物柜，证人甲并以正常步伐走向室外等情，亦 难认被告有以违反甲意愿之方法为之。至於证人即告诉人甲於警询时虽证称：「（问：加 害人丙对你性侵害时，是否违反你的意愿，你有否反抗？如何抗拒？）是违反我的意愿。 」等语；复於侦讯时证称：「（问：丙抱你跟亲你的时候，你是否愿意？）不愿意。…我 心中是不愿意的。」等语；再於原审交互诘问前阶段证称：「（问：在刚刚甲所陈述的整 段过程中，被告的行为有没有违反甲的意愿？）有。」等语（，惟原审於审理时为请证人 甲指出被告所为究系何阶段系违反其意愿，再次以法庭电脑播放监视录影光碟予证人甲确 认，经证人甲当庭观看完毕後证称：「（审判长晓谕当庭拨放监视录影带画面给在场的人 看，…那在这个监视录影画面的过程中，请你再次跟我们确认，他在哪一个时间，做了哪 些行为而违反甲的意愿？）14分左右，然後他把我挡在厕所里。…他不让我走。」、「（ 审判长再跟你确认最後一次，被告有没有违反你的意愿，在刚刚整个监视录影带的过程中 ？…）没有。」等语。是证人甲当庭观看监视录影档案後，改称被告於7 时14分许将甲挡 在厕所里，不让证人甲离开，而非被告与甲於7 时14分前所为之两次拥抱、抚摸脸颊或疑 似脸部靠近之亲吻等行为，此与证人甲於警询、侦讯及原审审理前阶段所证述情节尚有歧 异，亦与勘验结果不符。再参酌被告於7 时14分前，已与告诉人甲为第一次及第二次拥抱 行为，并抚摸甲之脸颊，且未使用任何强制力，已如前述；如甲继续停留该处之原因，系 遭被告挡住而无法离去，则被告於7 时14分许离开置物柜到外面拿取卫生纸时，甲即可跟 随在被告後面，趁隙离开洗车场，况被告於7 时14分许，拿取卫生纸让甲吐在卫生纸上後 ，系独自先行进入厕所，甲始跟随在後进入厕所，按理被告应无使用强制力将甲挡在厕所 而不让其离去之必要；此外，被告於7 时15分许先从厕所离开走至置物柜後方走道，而甲 亦跟随在被告後方走至洗车场外，且甲离开洗车场时，系以正常步伐离去，若甲於7 时14 分许，在厕所内遭被告强行挡住而无法离去，则甲应不可能神情自若地以正常步伐离开。 佐以证人甲於原审交互诘问後阶段改称：「（问：他现场有使用任何强制力不让你离开吗 ？）没有。」等语，及被告在置物柜後方走道处，与告诉人甲为第一次拥抱行为时，甲主 动伸出右手放在被告之左後背部，并轻靠在被告之左後背部，且与甲为第二次拥抱行为时 ，甲身体尚自动往前，并伸出右手碰触被告左後背部之事实，业据证人甲於原审审理时证 称：「（问：那你有没有伸手要去搭被告的左肩或者是说要去抱被告？）…有。（问：在 当时甲有没有使用任何的语言，告诉被告说我不愿意？没有。（问：当时被告要求要亲甲 的时候，甲有没有出手去推被告，向被告来表示说我不愿意？）没有。（问：有没有用身 体去反抗或是扭动，来向被告表示说我不愿意亲？）没有。」等语，并有记载「甲之右手 於14秒时也主动伸到被告之左後背部，并轻靠在被告之左後背部，并於17秒时放下」及「 甲身体自动往前，伸出右手（当时右手持饮料瓶）碰触被告左後背、左手持前开不名方形 物品及提袋。被告脸部靠近甲正面，复以双手触摸甲双颊。」之勘验笔录在卷可参。则证 人甲於警询、侦讯及原审审理时前阶段虽均证称被告之行为违反其意愿，其虽未反抗，但 心里并不愿意等情，但被告对告诉人甲为拥抱、抚摸脸部及亲吻等行为时，甲既未以言语 拒绝、或以手推挡，自应认定被告并未以违反甲意愿之方法，遂行其猥亵甲之犯行。 二、论罪科刑之理由 核被告所为，系犯刑法第227 条第2 项之对於未满14岁之女子为猥亵之行为罪。检察官认 被告系犯刑法第224 条之1 之加重强制猥亵罪，尚有未洽，起诉法条应予变更。 --

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