課程名稱︰刑法總則二 課程性質︰必修 課程教師︰李茂生 開課學院：法律學院 開課系所︰法律系 考試日期（年月日）︰100/09/14 考試時限（分鐘）：9:30-10:30(60mins) 是否需發放獎勵金：是 （如未明確表示，則不予發放） 試題 : 1. 請問三階論中，違法論的「評價對象」和「評價標準」分別為何？ (A)客觀；客觀。 (B)客觀；主觀。 (C)主觀；客觀。 (D)主觀；主觀。 2. 關於「行為反價值論」和「結果反價值論」，以下何者錯誤？ (A)極端的行為反價值論者認為，未遂犯才是犯罪的基本類型，而結果要素僅是一種偶然的 產物而已。 (B)依行為反價值論，行為人必須具有防衛意思或避難意思始能成立正當防衛、緊急避難等 阻卻違法事由。 (C)結果反價值論者認為，故意與過失純粹是責任要素，不應於違法性階段討論。 (D)結果反價值論所謂的「結果」指的是「有形結果的現實上發生」，而非「法益的侵害及 危險化」。 3. 關於「優越利益衡量說」，以下何者錯誤？ (A)優越性的決定標準不僅在於法益本身的抽象化順序，並且也包括圍繞在侵害法益的具體 事件周圍的所有客觀事態。 (B)國家、社會法益優於個人法益，而個人的身體法益畢並優於財產法益。 (C)需考慮：對於所欲保護的法益的危險程度；被保護法益與被侵害法益於量與範圍上的差 　 異；位保全法益而採取的法益侵害手段的必要性程度；作為手段的該行為態樣、方法所 帶來的法益侵害、危險化程度。 (D)基本上必須透過許多具體事例的累積後，才能夠獲得一個流動性、相對性的判斷基準， 並且得予以分析、驗證。 4. 關於「可罰違法性理論」，以下何者錯誤？ (A)所謂的可罰違法性是指：以達到值得科處刑罰程度的質與量的違法性。 (B)偷辦公室中的一張紙，即屬絕對輕微型而阻卻違法。 (C)集會遊行、罷工抗議等活動中發生的聚眾不解散、妨害公務或傷害、毀損等刑責，無法 用可罰違法性理論予以解決。 (D)縱或是民事或行政違法，只要刑法中沒有規定處罰則不會成立刑法中的違法。 5. 關於「正當防衛」的要件，以下何者錯誤？ (A)對於「現在不法侵害」的反擊，即正對不正。 (B)目的係為保護自他權利。 (C)手段必須是最後手段。 (D)相當的優越利益衡量。 6. 關於正當防衛之「現在不法侵害」的敘述，以下何者錯誤？ (A)現在不法侵害是一種種客觀狀態，與防衛人的主觀無涉。 (B)竊盜既遂時侵害已為「過去」，此際被害人如對正要離去的小偷行使暴力取回財物，小 　 偷可對被害人為正當防衛。 (C)所謂「侵害」，是指對於自他權利的實害或帶來實害的危險性。 (D)侵害的源頭不限於人的行為，對於沒有行為性的「物的舉動」也可以為正當防衛（對物 　 防衛）。 7. 關於正當防衛之「自他權利」的敘述，以下何者錯誤？ (A)權利限於嚴格意義下的權利，即生命、身體、自由、財產等權利。 (B)權利不限於嚴格意義下的權利，而是指廣益的法益（憲法結構下值得刑法保護的生活利 　 益）。 (C)個人法益由國家及個人保護之，而國家以及社會法益則是應該由國家來加以保護。 (D)縱或得承認個人對國家、社會法益的防衛權，此亦是基於國家公權力不彰時的考量而承 認的例外。 8. Ａ想殺Ｂ，行為時正巧Ｂ也想殺Ａ，結果Ｂ死亡（偶然防衛）。請問以下何者正確？ (A)Ａ欠缺防衛意思，不能主張正當防衛，故Ａ仍成立殺人罪。 (B)Ａ欠缺防衛意思，不能主張正當防衛，但是可以主張緊急避難。 (C)Ａ的動機不善，非出於防衛自己權利之行為，不能主張正當防衛。 (D)Ａ雖無防衛意思，仍得主張正當防衛，蓋正當防衛不討論行為人得主觀要素。 9. 關於「正當防衛」的敘述，以下何者錯誤？ (A)正當防衛是典型的阻卻違法事由，與緊急避難、自救行為合稱為「緊急行為」。 (B)正當防衛的手段僅須符合必要性，而無須要求補充性；亦即只要手段相當即可，不需要 　 最後手段性。 (C)效果上相同時，應盡可能選擇損害最小、危險最小的手段。 (D)保全法益與侵害法益間不得有顯著不均衡，此與緊急避難中嚴格的均衡要求相同。 10.關於「過剩防衛」的說明，以下何者錯誤？ (A)超過相當性的防衛行為，如仍有必要性，則為過剩防衛，得減免。 (B)所謂的超過相當性的過剩防衛有質的過剩與量的過剩。質的過剩是指反擊行為所侵害 　 的法益程度超過相當性的情形。 (C)量的過剩則是指對於因反擊而停止攻擊的不法侵害者繼續為反擊行為的情形。 對於量的過剩，由於已無不法侵害，而非正當防衛，亦無認定過剩防衛的餘地。 (D)過剩防衛因其核心為責任的減少，所以行為人必須對於正當防衛狀況有所認識， 始有可能產生作為責任減少事由的心理狀態。 11.關於「緊急避難」的要件，以下何者錯誤？ (A)對於「急迫危難」的閃避，即正對正。 (B)目的限於保護生命、身體、自由、財產，且不得為他人避難。 (C)手段必須是最後手段。 (D)嚴格的優越利益衡量。 12.甲在院子裡練習投擲棒球，不小心將鄰居乙的窗戶打破，而乙正巧瓦斯中毒，甲打破窗戶 的行為正好救了乙一命。試問以下何者正確？ (A)甲成立毀損罪。 (B)甲欠缺避難意思，不得主張緊急避難；但是因為毀損罪不處罰過失，故甲無罪。 (C)甲得主張緊急避難。 (D)甲得主張正當防衛。 13.關於緊急避難之「補充性原則」的敘述，以下何者錯誤？ (A)緊急避難不僅要求最小侵害手段。還必須是最後手段。 (B)所謂最後手段是指：於當時具體狀況下，現實上並無其他可能的方法，而非客觀上由事 後觀察絕對沒有任何其他方法之意。 (C)自招危難時不能主張緊急避難。 (D)準備瓦斯自殺後因後悔而毀損旅館窗戶以自救，仍得主張緊急避難。 14.關於緊急避難之「優越利益衡量」的敘述，以下何者錯誤？ (A)必須是嚴格的優越利益衡量，亦即保權利益必須顯然優於侵害利益。 (B)是就「已迴避的法益侵害」與「所生的法益侵害」間進行事後判斷，而不是於「侵害的 危險」與「可保全的利益」間進行事前判斷。 (C)無法通過優越利益衡量者，得成立過剩避難；此時被避難人可以對過剩部分為正當防 　 衛，且可以於事後要求民事損害賠償。 (D)因為個人的身體法益恆大於財產法益，所以為了嚇退野狗的攻擊而摔壞店家價值百萬的 古董，符合緊急避難的優越利益衡量而阻卻違法。 15.關於「自救行為」的敘述，以下何者錯誤？ (A)對於過去的權利侵害，以私人的實力救濟或實現權利，會危害到「法安定性」的利益。 (B)屬法定阻卻違法事由之一 (C)不得為他人的權利自救，除非受本人明示或默示的請求。 (D)必須要有回復權利的效果。 16.關於「義務衝突」的敘述，以下何者錯誤？ (A)意指有兩個無法併存的應履行之義務存在，履行其中之一時即會怠於另一義務的履行。 (B)兩個小孩同時溺水，而父親只能救其中一個時，基於「對於不可能的事，法不會規定作 為義務（沒有要求做不可能的事的義務存在）」，父親對於另一個沒有救到的小孩， 不成立不作為犯。 (C)不同價值的義務彼此衝突時，應以履行較高價值義務為優先；但若不得不犧牲較高價值 的義務時，仍得阻卻違法。 (D)若處於緊急狀況，不得不為低價值義務的履行，此際則為期待可能性的問題，按情形有 　 得減輕責任或阻卻責任的可能。 17.甲與乙為鄰居，素來不睦。某日，甲與乙又因細故爭吵，甲遂指揮忠犬老八咬乙，乙為 自保而將老八打傷。以下何者正確？ (A)乙成立毀損罪。 (B)乙得主張正當防衛。 (C)乙得主張緊急避難。 (D)乙得主張自救行為。 18.承上題，嗣後乙因心有不甘，趁甲不在家時在老八的飼料裡下毒，老八因而中毒死亡。 　 以下何者正確？ (A)乙成立毀損罪。 (B)乙得主張自救行為。 (C)乙得主張正當防衛，但是防衛過當。 (D)乙得主張緊急避難，但是避難過當。 19.甲從小就怕貓，某日甲在研究室裡自修時，有一野貓闖入、張牙舞爪，甲想到隔壁桌的田 　 田僑仔乙整天炫耀他的名牌包、名牌錶、名牌鋼筆……令人討厭！正好乙的上萬元高級 高級鋼筆就放在桌上，遂於野貓伸出爪子時用乙的高級鋼筆丟擲野貓，將野貓趕走，鋼 筆也因而摔壞。以下何者正確？ (A)甲欠缺毀損故意，故不成立毀損罪。 (B)甲的對乙主張正當防衛。 (C)甲欠缺避難意思，不得主張緊急避難，故成立毀損罪。 (D)甲得對乙主張緊急避難，但是避難過當。 20.關於「正當行為」的敘述，以下何者錯誤？ (A)其一為依法令的行為，另一則為業務上正當行為。 (B)基本上並非符合法令或符合業務行為正當性判斷的要件後，即當然阻卻刑事違法；形式 　 上符合他法規定者，亦有可能因為刑事違法而導致他法上的實質不合法。 (C)正當行為僅有阻卻違法與否的問題，而沒有所謂的「過剩」的問題。 (D)醫生開刀救治病人乃正當業務行為，不該當傷害罪的構成要件。 21.關於「依法令之行為」的敘述，以下何者錯誤？ (A)依據法律、命令或其他成文法規所為的行為，阻卻構成要件。 (B)若僅是形式上合於法規上的要件要求，但實質上違背優越利益原則時，仍會被認為是違 法。 (C)由於我國的事後補償機制並不完備，故應對「依法令行為」的範疇與要件為進一步的限 　 縮解釋較為妥當。 (D)下級公務員明知上級命令違法時，不能阻卻違法，但是可能基於期待可能性理論而減免 責任。 22.依優生保健法第９條第２項規定：「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項 規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施 行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。」 剛滿16歲之未成年人甲未婚懷孕，怕遭父母責罵，於懷孕24週內未經父母同意而自行請 託醫生施行人工流產，試問以下何者正確？ (A)甲犯墮胎罪。 (B)甲未經父母同意，不符優生保健法之規定，不得主張依法令之行為阻卻違法，但得主張 　 限制責任能力而得減輕其刑。 (C)甲依優生保健法施行人工流產，屬依法令之行為，阻卻違法。 (D)甲得主張正當防衛，阻卻違法。 23.關於業務上正當行為之「業務」的敘述，以下何者錯誤？ (A)業務是指基於社會生活上的地位而反覆、繼續進行的事務。 (B)業務限於合法的、正當的業務，所以沒有醫師執照的密醫不得主張正當醫療行為。 (C)各種業務會有為保護該業務所牽涉到的法益，而規定一些類型化的行動準則；這些行動 　 準則通常都會法規化，所以業務上正當行為也可以視為一種依法令的行為。 (D)這些行動準則，於判定某業務行為是否為正當行為時，雖然是相當重要，但是不能僅憑 是否符合這些準則而認定是否得阻卻刑事違法。 【耶和華見證人案】請回答題24.～26. 　　少年Ａ車禍重傷昏迷不醒，醫師某甲於診療時判斷應該立即輸血，不過作為少年Ａ法 定代理人的某乙卻因為是耶和華見證人教派的信徒，堅決反對輸血，某甲於得不到法定代 理人同意的情形下，只得讓少年Ａ嚴重失血死亡。 24.關於乙的行為，以下何者正確？ (A)乙成立義務者遺棄致死罪。 (B)因為宗教信仰的自由屬憲法上的重要權利，所以乙的行為無罪。 (C)當Ａ無法表示意見時，法律明定由其法定代理人乙代為決定，故乙的行為無罪。 (D)乙得主張業務上正當行為而阻卻違法，故乙無罪。 25.關於甲的行為，以下何者正確？ (A)價成立義務者遺棄致死罪。 (B)只要甲未形塑出排他的支配領域，則甲無罪。 (C)若甲不顧乙的反對，強行輸血並進行手術，其醫療行為不得阻卻違法。 (D)若甲不顧乙的反對，甲得主張緊急避難以阻卻違法，且不必遵守補充性要求。 26.設若少年Ａ已事前簽署拒絕輸血證明卡，且隨身攜帶，則以下敘述何者錯誤？ (A)甲不得以其專業判斷取代Ａ本人的同意。 (B)由於保權利益與侵害利益同屬於Ａ，應尊重Ａ本人的自我決定權。 (C)甲若不顧Ａ事前簽署的拒絕輸血證明卡，仍趁Ａ昏迷時進行輸血救治，則甲雖不能主張 　 正當醫療行為，但是得以期待可能性裡混減免其責任。 (D)甲得否主張正當醫療行為，應由法官事後進行優越利益衡量而定。 27.關於「被害人同意」的說明，以下何者錯誤？ (A)屬超法規阻卻違法事由，判斷標準上比正當醫療行為的患者同意來得嚴格。 (B)原則上不得對國家、社會法益之侵害為同意。 (C)個人法益是侵害國家法益或社會法益之罪的附隨法益時，被害人的同意會產生 是用法條變更的現象，例如：放火罪或誣告罪等。 (D)基於對性自主權的尊重，不論男女老少，只要經過對方同意為性行為，即無從 　 成立犯罪。 28.關於被害人同意之「同意的有效條件」相關敘述，以下何者錯誤？ (A)基本上，同意的主體必須是得處分該法益之人。 (B)必須是能夠理解同意事項的內容以及其意義的人所為任意而且真摯的同意。 (C)教幼兒上調的方法致其死亡的情形，成立加工自殺罪（第２７５條第１項） (D)無效的同意不得作為阻卻違法事由。 29.甲女同意乙男於情人節時在五星級飯店共赴雲雨之歡，不料當天乙竟然與丙男談妥甲女 的渡夜費，並共同將甲女灌醉後送入飯店房內，而甲女亦因酒醉不察對象，與丙男發生 性行為。以下何者正確？ (A)由於甲同意性交，且其同意符合任意性與真摯性，故乙、丙均不成罪。 (B)乙、丙成立強制性交罪（第２２１條第１項） (C)乙、丙使用藥劑犯強制性交罪，成立加重強制性交罪（第２２２條第１項第４款） (D)甲同意性交，其因過失而不察對象，無礙於被害人同意之阻卻違法，故乙、丙無罪。 30.關於被害人同意之「動機錯誤」與「法益關係錯誤」的敘述，以下何者錯誤？ (A)動機錯誤不得主張同意無效。 (B)被害人對於同意事項的內容以及意義之認識有錯誤時，因為其並未理解所放棄的利益為 何，該同意應為無效。 (C)依「法益關係錯誤論」，只有在錯誤的同意是與法益的侵害有直接關係時，該同意的效 　 力才會被否定。 (D)「動機錯誤」與「法益關係錯誤」的法律效果均為同意無效。 【捐款賑災案】請回答題31.～33. 　　日本核災發生後，某甲一方面假借賑災的名義，四處募集捐款，獲得數十萬元；另一 方面甲販賣號稱可以避免人體吸收輻射的神奇符水，其實只是一般的飲用水，卻因此大賺 一筆。嗣後，甲用募得的捐款購買名貴西裝、手錶等行頭，到夜店把妹，遇見想釣金龜婿 的乙女，乙誤以為甲是富二代小開，便與之發生一夜情，隔天早上醒來後才知甲乃靠行騙 維生的騙徒。 31.關於甲募款的行為，以下何者正確？ (A)甲雖然未將捐款用於賑災，但對捐款人來說，此乃動機錯誤，同意仍為有效。 (B)捐款之交付目的在於賑災，與法益之間有重要關聯，甲募款非為賑災、而是為了中飽私 　 囊，屬法益關係錯誤，故捐款人的同意無效，甲成立詐欺取財罪。 (C)捐款人只需要認識到捐款行為並且同意即可，捐款的用途非捐款人所能過問。 (D)以上皆非。 32.關於甲販賣符水的行為，以下何者正確？ (A)對於符水的迷信乃屬動機錯誤，同意仍有效。 (B)水只要可以喝即可，有無其他功效乃屬動機錯誤，不影響同意的效力。 (C)買符水的目的在於其避免人體吸收輻射的功效，係重要交易目的，屬法益關係錯誤，同 　 意無效。 (D)以上皆非。 33.關於甲與乙發生一夜情的行為，以下何者正確？ (A)乙誤以為甲是富二代小開，乃動機錯誤，其同意無效。 (B)乙誤以為甲是富二代小開，乃法益關係錯誤，其同意無效。 (C)甲雖非富二代小開，但是靠騙術賺了不少錢，故乙雖有法益關係錯誤，但就結果而言， 甲仍是有錢人，乙的同意有效。 (D)以上皆非。 --

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