课程名称︰刑法总则二 课程性质︰必修 课程教师︰李茂生 开课学院：法律学院 开课系所︰法律系 考试日期（年月日）︰100/09/14 考试时限（分钟）：9:30-10:30(60mins) 是否需发放奖励金：是 （如未明确表示，则不予发放） 试题 : 1. 请问三阶论中，违法论的「评价对象」和「评价标准」分别为何？ (A)客观；客观。 (B)客观；主观。 (C)主观；客观。 (D)主观；主观。 2. 关於「行为反价值论」和「结果反价值论」，以下何者错误？ (A)极端的行为反价值论者认为，未遂犯才是犯罪的基本类型，而结果要素仅是一种偶然的 产物而已。 (B)依行为反价值论，行为人必须具有防卫意思或避难意思始能成立正当防卫、紧急避难等 阻却违法事由。 (C)结果反价值论者认为，故意与过失纯粹是责任要素，不应於违法性阶段讨论。 (D)结果反价值论所谓的「结果」指的是「有形结果的现实上发生」，而非「法益的侵害及 危险化」。 3. 关於「优越利益衡量说」，以下何者错误？ (A)优越性的决定标准不仅在於法益本身的抽象化顺序，并且也包括围绕在侵害法益的具体 事件周围的所有客观事态。 (B)国家、社会法益优於个人法益，而个人的身体法益毕并优於财产法益。 (C)需考虑：对於所欲保护的法益的危险程度；被保护法益与被侵害法益於量与范围上的差 　 异；位保全法益而采取的法益侵害手段的必要性程度；作为手段的该行为态样、方法所 带来的法益侵害、危险化程度。 (D)基本上必须透过许多具体事例的累积後，才能够获得一个流动性、相对性的判断基准， 并且得予以分析、验证。 4. 关於「可罚违法性理论」，以下何者错误？ (A)所谓的可罚违法性是指：以达到值得科处刑罚程度的质与量的违法性。 (B)偷办公室中的一张纸，即属绝对轻微型而阻却违法。 (C)集会游行、罢工抗议等活动中发生的聚众不解散、妨害公务或伤害、毁损等刑责，无法 用可罚违法性理论予以解决。 (D)纵或是民事或行政违法，只要刑法中没有规定处罚则不会成立刑法中的违法。 5. 关於「正当防卫」的要件，以下何者错误？ (A)对於「现在不法侵害」的反击，即正对不正。 (B)目的系为保护自他权利。 (C)手段必须是最後手段。 (D)相当的优越利益衡量。 6. 关於正当防卫之「现在不法侵害」的叙述，以下何者错误？ (A)现在不法侵害是一种种客观状态，与防卫人的主观无涉。 (B)窃盗既遂时侵害已为「过去」，此际被害人如对正要离去的小偷行使暴力取回财物，小 　 偷可对被害人为正当防卫。 (C)所谓「侵害」，是指对於自他权利的实害或带来实害的危险性。 (D)侵害的源头不限於人的行为，对於没有行为性的「物的举动」也可以为正当防卫（对物 　 防卫）。 7. 关於正当防卫之「自他权利」的叙述，以下何者错误？ (A)权利限於严格意义下的权利，即生命、身体、自由、财产等权利。 (B)权利不限於严格意义下的权利，而是指广益的法益（宪法结构下值得刑法保护的生活利 　 益）。 (C)个人法益由国家及个人保护之，而国家以及社会法益则是应该由国家来加以保护。 (D)纵或得承认个人对国家、社会法益的防卫权，此亦是基於国家公权力不彰时的考量而承 认的例外。 8. Ａ想杀Ｂ，行为时正巧Ｂ也想杀Ａ，结果Ｂ死亡（偶然防卫）。请问以下何者正确？ (A)Ａ欠缺防卫意思，不能主张正当防卫，故Ａ仍成立杀人罪。 (B)Ａ欠缺防卫意思，不能主张正当防卫，但是可以主张紧急避难。 (C)Ａ的动机不善，非出於防卫自己权利之行为，不能主张正当防卫。 (D)Ａ虽无防卫意思，仍得主张正当防卫，盖正当防卫不讨论行为人得主观要素。 9. 关於「正当防卫」的叙述，以下何者错误？ (A)正当防卫是典型的阻却违法事由，与紧急避难、自救行为合称为「紧急行为」。 (B)正当防卫的手段仅须符合必要性，而无须要求补充性；亦即只要手段相当即可，不需要 　 最後手段性。 (C)效果上相同时，应尽可能选择损害最小、危险最小的手段。 (D)保全法益与侵害法益间不得有显着不均衡，此与紧急避难中严格的均衡要求相同。 10.关於「过剩防卫」的说明，以下何者错误？ (A)超过相当性的防卫行为，如仍有必要性，则为过剩防卫，得减免。 (B)所谓的超过相当性的过剩防卫有质的过剩与量的过剩。质的过剩是指反击行为所侵害 　 的法益程度超过相当性的情形。 (C)量的过剩则是指对於因反击而停止攻击的不法侵害者继续为反击行为的情形。 对於量的过剩，由於已无不法侵害，而非正当防卫，亦无认定过剩防卫的余地。 (D)过剩防卫因其核心为责任的减少，所以行为人必须对於正当防卫状况有所认识， 始有可能产生作为责任减少事由的心理状态。 11.关於「紧急避难」的要件，以下何者错误？ (A)对於「急迫危难」的闪避，即正对正。 (B)目的限於保护生命、身体、自由、财产，且不得为他人避难。 (C)手段必须是最後手段。 (D)严格的优越利益衡量。 12.甲在院子里练习投掷棒球，不小心将邻居乙的窗户打破，而乙正巧瓦斯中毒，甲打破窗户 的行为正好救了乙一命。试问以下何者正确？ (A)甲成立毁损罪。 (B)甲欠缺避难意思，不得主张紧急避难；但是因为毁损罪不处罚过失，故甲无罪。 (C)甲得主张紧急避难。 (D)甲得主张正当防卫。 13.关於紧急避难之「补充性原则」的叙述，以下何者错误？ (A)紧急避难不仅要求最小侵害手段。还必须是最後手段。 (B)所谓最後手段是指：於当时具体状况下，现实上并无其他可能的方法，而非客观上由事 後观察绝对没有任何其他方法之意。 (C)自招危难时不能主张紧急避难。 (D)准备瓦斯自杀後因後悔而毁损旅馆窗户以自救，仍得主张紧急避难。 14.关於紧急避难之「优越利益衡量」的叙述，以下何者错误？ (A)必须是严格的优越利益衡量，亦即保权利益必须显然优於侵害利益。 (B)是就「已回避的法益侵害」与「所生的法益侵害」间进行事後判断，而不是於「侵害的 危险」与「可保全的利益」间进行事前判断。 (C)无法通过优越利益衡量者，得成立过剩避难；此时被避难人可以对过剩部分为正当防 　 卫，且可以於事後要求民事损害赔偿。 (D)因为个人的身体法益恒大於财产法益，所以为了吓退野狗的攻击而摔坏店家价值百万的 古董，符合紧急避难的优越利益衡量而阻却违法。 15.关於「自救行为」的叙述，以下何者错误？ (A)对於过去的权利侵害，以私人的实力救济或实现权利，会危害到「法安定性」的利益。 (B)属法定阻却违法事由之一 (C)不得为他人的权利自救，除非受本人明示或默示的请求。 (D)必须要有回复权利的效果。 16.关於「义务冲突」的叙述，以下何者错误？ (A)意指有两个无法并存的应履行之义务存在，履行其中之一时即会怠於另一义务的履行。 (B)两个小孩同时溺水，而父亲只能救其中一个时，基於「对於不可能的事，法不会规定作 为义务（没有要求做不可能的事的义务存在）」，父亲对於另一个没有救到的小孩， 不成立不作为犯。 (C)不同价值的义务彼此冲突时，应以履行较高价值义务为优先；但若不得不牺牲较高价值 的义务时，仍得阻却违法。 (D)若处於紧急状况，不得不为低价值义务的履行，此际则为期待可能性的问题，按情形有 　 得减轻责任或阻却责任的可能。 17.甲与乙为邻居，素来不睦。某日，甲与乙又因细故争吵，甲遂指挥忠犬老八咬乙，乙为 自保而将老八打伤。以下何者正确？ (A)乙成立毁损罪。 (B)乙得主张正当防卫。 (C)乙得主张紧急避难。 (D)乙得主张自救行为。 18.承上题，嗣後乙因心有不甘，趁甲不在家时在老八的饲料里下毒，老八因而中毒死亡。 　 以下何者正确？ (A)乙成立毁损罪。 (B)乙得主张自救行为。 (C)乙得主张正当防卫，但是防卫过当。 (D)乙得主张紧急避难，但是避难过当。 19.甲从小就怕猫，某日甲在研究室里自修时，有一野猫闯入、张牙舞爪，甲想到隔壁桌的田 　 田侨仔乙整天炫耀他的名牌包、名牌表、名牌钢笔……令人讨厌！正好乙的上万元高级 高级钢笔就放在桌上，遂於野猫伸出爪子时用乙的高级钢笔丢掷野猫，将野猫赶走，钢 笔也因而摔坏。以下何者正确？ (A)甲欠缺毁损故意，故不成立毁损罪。 (B)甲的对乙主张正当防卫。 (C)甲欠缺避难意思，不得主张紧急避难，故成立毁损罪。 (D)甲得对乙主张紧急避难，但是避难过当。 20.关於「正当行为」的叙述，以下何者错误？ (A)其一为依法令的行为，另一则为业务上正当行为。 (B)基本上并非符合法令或符合业务行为正当性判断的要件後，即当然阻却刑事违法；形式 　 上符合他法规定者，亦有可能因为刑事违法而导致他法上的实质不合法。 (C)正当行为仅有阻却违法与否的问题，而没有所谓的「过剩」的问题。 (D)医生开刀救治病人乃正当业务行为，不该当伤害罪的构成要件。 21.关於「依法令之行为」的叙述，以下何者错误？ (A)依据法律、命令或其他成文法规所为的行为，阻却构成要件。 (B)若仅是形式上合於法规上的要件要求，但实质上违背优越利益原则时，仍会被认为是违 法。 (C)由於我国的事後补偿机制并不完备，故应对「依法令行为」的范畴与要件为进一步的限 　 缩解释较为妥当。 (D)下级公务员明知上级命令违法时，不能阻却违法，但是可能基於期待可能性理论而减免 责任。 22.依优生保健法第９条第２项规定：「未婚之未成年人或受监护或辅助宣告之人，依前项 规定施行人工流产，应得法定代理人或辅助人之同意。有配偶者，依前项第六款规定施 行人工流产，应得配偶之同意。但配偶生死不明或无意识或精神错乱者，不在此限。」 刚满16岁之未成年人甲未婚怀孕，怕遭父母责骂，於怀孕24周内未经父母同意而自行请 托医生施行人工流产，试问以下何者正确？ (A)甲犯堕胎罪。 (B)甲未经父母同意，不符优生保健法之规定，不得主张依法令之行为阻却违法，但得主张 　 限制责任能力而得减轻其刑。 (C)甲依优生保健法施行人工流产，属依法令之行为，阻却违法。 (D)甲得主张正当防卫，阻却违法。 23.关於业务上正当行为之「业务」的叙述，以下何者错误？ (A)业务是指基於社会生活上的地位而反覆、继续进行的事务。 (B)业务限於合法的、正当的业务，所以没有医师执照的密医不得主张正当医疗行为。 (C)各种业务会有为保护该业务所牵涉到的法益，而规定一些类型化的行动准则；这些行动 　 准则通常都会法规化，所以业务上正当行为也可以视为一种依法令的行为。 (D)这些行动准则，於判定某业务行为是否为正当行为时，虽然是相当重要，但是不能仅凭 是否符合这些准则而认定是否得阻却刑事违法。 【耶和华见证人案】请回答题24.～26. 　　少年Ａ车祸重伤昏迷不醒，医师某甲於诊疗时判断应该立即输血，不过作为少年Ａ法 定代理人的某乙却因为是耶和华见证人教派的信徒，坚决反对输血，某甲於得不到法定代 理人同意的情形下，只得让少年Ａ严重失血死亡。 24.关於乙的行为，以下何者正确？ (A)乙成立义务者遗弃致死罪。 (B)因为宗教信仰的自由属宪法上的重要权利，所以乙的行为无罪。 (C)当Ａ无法表示意见时，法律明定由其法定代理人乙代为决定，故乙的行为无罪。 (D)乙得主张业务上正当行为而阻却违法，故乙无罪。 25.关於甲的行为，以下何者正确？ (A)价成立义务者遗弃致死罪。 (B)只要甲未形塑出排他的支配领域，则甲无罪。 (C)若甲不顾乙的反对，强行输血并进行手术，其医疗行为不得阻却违法。 (D)若甲不顾乙的反对，甲得主张紧急避难以阻却违法，且不必遵守补充性要求。 26.设若少年Ａ已事前签署拒绝输血证明卡，且随身携带，则以下叙述何者错误？ (A)甲不得以其专业判断取代Ａ本人的同意。 (B)由於保权利益与侵害利益同属於Ａ，应尊重Ａ本人的自我决定权。 (C)甲若不顾Ａ事前签署的拒绝输血证明卡，仍趁Ａ昏迷时进行输血救治，则甲虽不能主张 　 正当医疗行为，但是得以期待可能性里混减免其责任。 (D)甲得否主张正当医疗行为，应由法官事後进行优越利益衡量而定。 27.关於「被害人同意」的说明，以下何者错误？ (A)属超法规阻却违法事由，判断标准上比正当医疗行为的患者同意来得严格。 (B)原则上不得对国家、社会法益之侵害为同意。 (C)个人法益是侵害国家法益或社会法益之罪的附随法益时，被害人的同意会产生 是用法条变更的现象，例如：放火罪或诬告罪等。 (D)基於对性自主权的尊重，不论男女老少，只要经过对方同意为性行为，即无从 　 成立犯罪。 28.关於被害人同意之「同意的有效条件」相关叙述，以下何者错误？ (A)基本上，同意的主体必须是得处分该法益之人。 (B)必须是能够理解同意事项的内容以及其意义的人所为任意而且真挚的同意。 (C)教幼儿上调的方法致其死亡的情形，成立加工自杀罪（第２７５条第１项） (D)无效的同意不得作为阻却违法事由。 29.甲女同意乙男於情人节时在五星级饭店共赴云雨之欢，不料当天乙竟然与丙男谈妥甲女 的渡夜费，并共同将甲女灌醉後送入饭店房内，而甲女亦因酒醉不察对象，与丙男发生 性行为。以下何者正确？ (A)由於甲同意性交，且其同意符合任意性与真挚性，故乙、丙均不成罪。 (B)乙、丙成立强制性交罪（第２２１条第１项） (C)乙、丙使用药剂犯强制性交罪，成立加重强制性交罪（第２２２条第１项第４款） (D)甲同意性交，其因过失而不察对象，无碍於被害人同意之阻却违法，故乙、丙无罪。 30.关於被害人同意之「动机错误」与「法益关系错误」的叙述，以下何者错误？ (A)动机错误不得主张同意无效。 (B)被害人对於同意事项的内容以及意义之认识有错误时，因为其并未理解所放弃的利益为 何，该同意应为无效。 (C)依「法益关系错误论」，只有在错误的同意是与法益的侵害有直接关系时，该同意的效 　 力才会被否定。 (D)「动机错误」与「法益关系错误」的法律效果均为同意无效。 【捐款赈灾案】请回答题31.～33. 　　日本核灾发生後，某甲一方面假借赈灾的名义，四处募集捐款，获得数十万元；另一 方面甲贩卖号称可以避免人体吸收辐射的神奇符水，其实只是一般的饮用水，却因此大赚 一笔。嗣後，甲用募得的捐款购买名贵西装、手表等行头，到夜店把妹，遇见想钓金龟婿 的乙女，乙误以为甲是富二代小开，便与之发生一夜情，隔天早上醒来後才知甲乃靠行骗 维生的骗徒。 31.关於甲募款的行为，以下何者正确？ (A)甲虽然未将捐款用於赈灾，但对捐款人来说，此乃动机错误，同意仍为有效。 (B)捐款之交付目的在於赈灾，与法益之间有重要关联，甲募款非为赈灾、而是为了中饱私 　 囊，属法益关系错误，故捐款人的同意无效，甲成立诈欺取财罪。 (C)捐款人只需要认识到捐款行为并且同意即可，捐款的用途非捐款人所能过问。 (D)以上皆非。 32.关於甲贩卖符水的行为，以下何者正确？ (A)对於符水的迷信乃属动机错误，同意仍有效。 (B)水只要可以喝即可，有无其他功效乃属动机错误，不影响同意的效力。 (C)买符水的目的在於其避免人体吸收辐射的功效，系重要交易目的，属法益关系错误，同 　 意无效。 (D)以上皆非。 33.关於甲与乙发生一夜情的行为，以下何者正确？ (A)乙误以为甲是富二代小开，乃动机错误，其同意无效。 (B)乙误以为甲是富二代小开，乃法益关系错误，其同意无效。 (C)甲虽非富二代小开，但是靠骗术赚了不少钱，故乙虽有法益关系错误，但就结果而言， 甲仍是有钱人，乙的同意有效。 (D)以上皆非。 --

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