課程名稱︰民事訴訟法甲下 課程性質︰法律系必修 課程教師︰沈冠伶 開課學院：法律學院 開課系所︰法律學系 考試日期（年月日）︰2011.5.6 考試時限（分鐘）：110分鐘 是否需發放獎勵金：是 （如未明確表示，則不予發放） 試題 : ※ 希按照題號順序，寫明題號作答 僅可參考未附判解之六法全書作答 一、選擇題並請簡要回答個選項正確與否之理由 （一）原告甲於九十七年十月一日，列乙為被告，像該管法院起訴，聲明求為 　　　判決「乙應支付甲八十萬元」，主張事實略為：甲於九十六年九月一日 　　　將一百五十萬元交給乙點收使用，約定乙應於一年內返還同額現款；為 　　　此乙於同日簽發面額為一百五十萬元、到期日為九十七年八月三十一日 　　　之本票一紙交予甲收執，詎料乙迄今尚未償還，為此提起本訴等語（下 　　　稱「前訴訟」）。下列何者為正確？ 　　　1. 本件訴訟為一部訴求，應不合法。 　　　2. 本件訴訟之訴訟標的為借款返還請求權及票款給付請求權。 　　　3. 甲得就票款請求及借款請求排列審理上先後順序之預備合併。 　　　4. 甲得另外起訴，再對乙起訴請求給付同一筆借款之餘額七十萬元，因 　　　　 為訴訟上請求不相同。 （二）承上（一），設乙於本案審理中答辯稱：甲未曾交付上開一百五十萬元予 　　　乙，且乙對甲有價今債權二百萬元，據此乙向甲表示抵銷，所以甲之請求 　　　為無理由等語。下列何者正確？ 　　　1. 法院一概必須審理判斷工作抵銷之價金債權是否存在。 　　　2. 甲於第一審敗訴後提起上訴，得於第二審中就工作抵銷之價金債權餘 　　　　 額為訴之追加，確認系爭價金債權於超過抵銷之餘額部分不存在。 　　　3. 乙於第二審就第一審供作抵銷之債權餘額提起反訴請求甲給付時，應 　　　　 經甲同意，以保障甲之審級利益。 　　　4. 乙得於前訴訟繫屬中，另行起訴請求償還同一筆價金債權一百五十萬 　　　　 元。 （三）甲１起訴將甲２、甲３列為共同被告，向該管法院起訴請求裁判分割因繼 　　　承而取得之Ａ地（以下稱「本訴訟」），甲２提出抗辯：甲１、甲２、甲３ 　　　曾經成立分割Ａ地之協議云云。甲１則主張：系爭協議係因錯誤而成立， 　　　甲１已經對甲２、甲３為撤銷之意思表示云云。下列何者為正確？ 　　　1. 甲１於本訴訟之第一審訴訟中追加請求甲２、甲３履行分割協議，應不 　　　　 合法。 2. 甲１如位於本訴訟中請求履行分割協議時，甲２、甲３得提起反訴請求 　　　　 甲１履行分割協議。 　　　3. 民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之基礎事實與同法第244條第1項第2 　　　　 款所稱之原因事實，在概念及範圍上均一致。 　　　4. 當事人向法院起訴請由准予分割分割共有物與請求命履行分割協議，二 　　　　 者均係為使共有物分割，應為同一訴訟標的。 （四）承上（三），於共有物未分割前，甲１單獨起訴將乙列為被告，請求法院判 　　　決命乙將Ａ地返還予甲１、甲２、甲３。下列何者為正確？ 　　　1. 甲２如拒絕與甲１成為共同原告，則甲１之訴為欠缺原告適格，應受敗 　　　　 訴判決。 　　　2. 甲１如將訴訟告知於甲２，由於甲２為共有人，因此甲２僅得輔助甲１ 　　　　 為參加人，不得輔助參加於乙。 　　　3. 甲３如不欲與甲１共同起訴，甲１得向法院聲請命甲３為共同原告。 　　　4. 乙得於本訴訟第二審繫屬中，將甲１及訴外人甲２、甲３列為反訴被告， 　　　　 請求法院確認乙於Ａ地有地上權。 （五）甲起訴將連帶保證人乙列為被告，請求法院判決命乙應給付甲１００萬元（ 　　　以下稱「前訴訟」），其主張之事實及理由略為：丙對甲借款１００萬元， 　　　逾期未返還，經多次催告丙，均無效果，乙為丙之連帶保證人，為此起訴請 　　　求乙應為給付云云。乙則抗辯：丙已對甲清償系爭借款，況且，連帶保證契 　　　約係出於錯誤而成立，乙曾向甲為撤銷之意思表示云云。下列何者正確？ 　　　1. 於前訴訟繫屬中，甲得隨時追加主債務人丙為共同被告。 　　　2. 如甲起訴時已將主債務人丙列為共同被告，則丙關於借款債務之認諾，效 　　　　 力及於乙，法院應直接對乙、丙為敗訴判決。 　　　3. 甲如為將丙列為共同被告，則於第二審訴訟繫屬中，甲得另行對丙起入返 　　　　 還同一筆借款１００萬元之訴訟。 　　　4. 丙如輔助參加於乙，前訴訟乙受敗訴判決確定並清償系爭債務後，對丙提 　　　　 起求償之後訴訟時，由於丙非前訴訟之當事人，判決效力不及於丙，其得 　　　　 對乙爭執主債務不存在。 二、原告甲於九十七年十月一日，列乙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判決「乙 　　應將Ａ屋返還予甲，並支付甲六萬元」，主張事實略為：甲於九十六年九月一日 　　將Ａ屋交給乙占有使用，約定乙應於一年內返還該屋；又，乙於同日簽發面額各 　　為二萬元之支票共十二張交予甲收執、票載日期分別為九十六年九月二十日起之 　　每月二十日，詎料乙迄今尚未返還Ａ屋；而甲所執該等支票中票載日期最後之三 　　張均未獲兌現，為此提起本訴，基於租賃物返還請求權及票款支付請求權，請求 　　判決如聲明所示等語（下稱「前訴訟」）。對此，乙答辯稱：乙未曾向甲承租Ａ 　　屋，亦無租金債務，所以甲之請求為無理由等語。問：（20%） 　　　1. 設受訴法院審理之結果，認為甲對乙有借用物返還請求權，而無租賃物返 　　　　 還請求權。於此情形下，受訴法院應如何處理？ 　　　2. 甲如於第二審言詞辯論期日中主張其為Ａ屋之所有權人，欲對乙追加所有 　　　　 物返還請求權，乙則表明不同意，受訴法院應如何處理？ 三、假消費者保護團體列Ｐ公司為被告，向該管台北地方法院提起不作為請求訴訟， 　　求為判決命Ｐ停止其自九十七年十月十日起陸續刊登某項產品銷售廣告於報紙之 　　行為（下稱「前訴訟」）。問：（30%） 　　　1. 假設前訴訟繫屬中，乙消費者保護團體又列Ｐ公司為被告，向法院起訴，聲 　　　　 明求為判決命Ｐ停止刊登銷售廣告於報紙之行為（下稱「後訴訟」）。此時， 　　　　 如何判斷後訴訟是否違反起訴之合法要件？ 　　　2. 在乙參與前訴訟以後之程序上，如甲有意撤回前訴訟之起訴時，應否得乙之 　　　　 同意？ 　　　3. 在第一審受訴法院以請求為無理由，而判決駁回前訴訟後，乙可否對該判決 　　　　 提起上訴？甲可否將乙對該判決所提起之上訴予以撤回？ --

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