课程名称︰民事诉讼法甲下 课程性质︰法律系必修 课程教师︰沈冠伶 开课学院：法律学院 开课系所︰法律学系 考试日期（年月日）︰2011.5.6 考试时限（分钟）：110分钟 是否需发放奖励金：是 （如未明确表示，则不予发放） 试题 : ※ 希按照题号顺序，写明题号作答 仅可参考未附判解之六法全书作答 一、选择题并请简要回答个选项正确与否之理由 （一）原告甲於九十七年十月一日，列乙为被告，像该管法院起诉，声明求为 　　　判决「乙应支付甲八十万元」，主张事实略为：甲於九十六年九月一日 　　　将一百五十万元交给乙点收使用，约定乙应於一年内返还同额现款；为 　　　此乙於同日签发面额为一百五十万元、到期日为九十七年八月三十一日 　　　之本票一纸交予甲收执，讵料乙迄今尚未偿还，为此提起本诉等语（下 　　　称「前诉讼」）。下列何者为正确？ 　　　1. 本件诉讼为一部诉求，应不合法。 　　　2. 本件诉讼之诉讼标的为借款返还请求权及票款给付请求权。 　　　3. 甲得就票款请求及借款请求排列审理上先後顺序之预备合并。 　　　4. 甲得另外起诉，再对乙起诉请求给付同一笔借款之余额七十万元，因 　　　　 为诉讼上请求不相同。 （二）承上（一），设乙於本案审理中答辩称：甲未曾交付上开一百五十万元予 　　　乙，且乙对甲有价今债权二百万元，据此乙向甲表示抵销，所以甲之请求 　　　为无理由等语。下列何者正确？ 　　　1. 法院一概必须审理判断工作抵销之价金债权是否存在。 　　　2. 甲於第一审败诉後提起上诉，得於第二审中就工作抵销之价金债权余 　　　　 额为诉之追加，确认系争价金债权於超过抵销之余额部分不存在。 　　　3. 乙於第二审就第一审供作抵销之债权余额提起反诉请求甲给付时，应 　　　　 经甲同意，以保障甲之审级利益。 　　　4. 乙得於前诉讼系属中，另行起诉请求偿还同一笔价金债权一百五十万 　　　　 元。 （三）甲１起诉将甲２、甲３列为共同被告，向该管法院起诉请求裁判分割因继 　　　承而取得之Ａ地（以下称「本诉讼」），甲２提出抗辩：甲１、甲２、甲３ 　　　曾经成立分割Ａ地之协议云云。甲１则主张：系争协议系因错误而成立， 　　　甲１已经对甲２、甲３为撤销之意思表示云云。下列何者为正确？ 　　　1. 甲１於本诉讼之第一审诉讼中追加请求甲２、甲３履行分割协议，应不 　　　　 合法。 2. 甲１如位於本诉讼中请求履行分割协议时，甲２、甲３得提起反诉请求 　　　　 甲１履行分割协议。 　　　3. 民事诉讼法第255条第1项第2款所称之基础事实与同法第244条第1项第2 　　　　 款所称之原因事实，在概念及范围上均一致。 　　　4. 当事人向法院起诉请由准予分割分割共有物与请求命履行分割协议，二 　　　　 者均系为使共有物分割，应为同一诉讼标的。 （四）承上（三），於共有物未分割前，甲１单独起诉将乙列为被告，请求法院判 　　　决命乙将Ａ地返还予甲１、甲２、甲３。下列何者为正确？ 　　　1. 甲２如拒绝与甲１成为共同原告，则甲１之诉为欠缺原告适格，应受败 　　　　 诉判决。 　　　2. 甲１如将诉讼告知於甲２，由於甲２为共有人，因此甲２仅得辅助甲１ 　　　　 为参加人，不得辅助参加於乙。 　　　3. 甲３如不欲与甲１共同起诉，甲１得向法院声请命甲３为共同原告。 　　　4. 乙得於本诉讼第二审系属中，将甲１及诉外人甲２、甲３列为反诉被告， 　　　　 请求法院确认乙於Ａ地有地上权。 （五）甲起诉将连带保证人乙列为被告，请求法院判决命乙应给付甲１００万元（ 　　　以下称「前诉讼」），其主张之事实及理由略为：丙对甲借款１００万元， 　　　逾期未返还，经多次催告丙，均无效果，乙为丙之连带保证人，为此起诉请 　　　求乙应为给付云云。乙则抗辩：丙已对甲清偿系争借款，况且，连带保证契 　　　约系出於错误而成立，乙曾向甲为撤销之意思表示云云。下列何者正确？ 　　　1. 於前诉讼系属中，甲得随时追加主债务人丙为共同被告。 　　　2. 如甲起诉时已将主债务人丙列为共同被告，则丙关於借款债务之认诺，效 　　　　 力及於乙，法院应直接对乙、丙为败诉判决。 　　　3. 甲如为将丙列为共同被告，则於第二审诉讼系属中，甲得另行对丙起入返 　　　　 还同一笔借款１００万元之诉讼。 　　　4. 丙如辅助参加於乙，前诉讼乙受败诉判决确定并清偿系争债务後，对丙提 　　　　 起求偿之後诉讼时，由於丙非前诉讼之当事人，判决效力不及於丙，其得 　　　　 对乙争执主债务不存在。 二、原告甲於九十七年十月一日，列乙为被告，向该管法院起诉，声明求为判决「乙 　　应将Ａ屋返还予甲，并支付甲六万元」，主张事实略为：甲於九十六年九月一日 　　将Ａ屋交给乙占有使用，约定乙应於一年内返还该屋；又，乙於同日签发面额各 　　为二万元之支票共十二张交予甲收执、票载日期分别为九十六年九月二十日起之 　　每月二十日，讵料乙迄今尚未返还Ａ屋；而甲所执该等支票中票载日期最後之三 　　张均未获兑现，为此提起本诉，基於租赁物返还请求权及票款支付请求权，请求 　　判决如声明所示等语（下称「前诉讼」）。对此，乙答辩称：乙未曾向甲承租Ａ 　　屋，亦无租金债务，所以甲之请求为无理由等语。问：（20%） 　　　1. 设受诉法院审理之结果，认为甲对乙有借用物返还请求权，而无租赁物返 　　　　 还请求权。於此情形下，受诉法院应如何处理？ 　　　2. 甲如於第二审言词辩论期日中主张其为Ａ屋之所有权人，欲对乙追加所有 　　　　 物返还请求权，乙则表明不同意，受诉法院应如何处理？ 三、假消费者保护团体列Ｐ公司为被告，向该管台北地方法院提起不作为请求诉讼， 　　求为判决命Ｐ停止其自九十七年十月十日起陆续刊登某项产品销售广告於报纸之 　　行为（下称「前诉讼」）。问：（30%） 　　　1. 假设前诉讼系属中，乙消费者保护团体又列Ｐ公司为被告，向法院起诉，声 　　　　 明求为判决命Ｐ停止刊登销售广告於报纸之行为（下称「後诉讼」）。此时， 　　　　 如何判断後诉讼是否违反起诉之合法要件？ 　　　2. 在乙参与前诉讼以後之程序上，如甲有意撤回前诉讼之起诉时，应否得乙之 　　　　 同意？ 　　　3. 在第一审受诉法院以请求为无理由，而判决驳回前诉讼後，乙可否对该判决 　　　　 提起上诉？甲可否将乙对该判决所提起之上诉予以撤回？ --

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