課程名稱︰刑法總則二 課程性質︰必修 課程教師︰李茂生 開課學院：法律學院 開課系所︰法律學系 考試日期（年月日）︰97年9月17日 考試時限（分鐘）：30分鐘 是否需發放獎勵金：是 （如未明確表示，則不予發放） 試題 : 單選題（20題，每題5分，請標明題號，每行答一題。請依本講義之見解作答） 1.下列敘述何者是「正確」的？ (A)行為所造成的法益侵害或危殆化是違法性判斷的對象；(B)違法性的實質在於個人對規 範的違反；(C)行為人值得受處罰的根源，乃在於其希望犯罪實現的意思；(D)對於沒有能 力理解規範內容的人，法規範無法期待其守法，故其行為亦不能稱為違法。 2.阻卻違法的一般原理在於： (A)行為人侵害法益乃出於善意；(B)行為人侵害法益乃為達成正當目的，且手段相當； (C)行為人侵害法益乃為保全另一更優越、更值保護的利益；(D)行為人所為法益侵害從社 會生活的一般通念、倫理道德的角度觀之可認為相當。 3.下列敘述何者是「錯誤」的？ (A)行為雖該當構成要件，但可能仍不具違法性；(B)由於狗咬人不是「行為」，所以人無 法對狗作正當防衛；(C)對合法的行為無法主張正當防衛；(D)行為人縱無防衛意思，亦可 成立正當防衛。 4.下列有關正當防衛的敘述何者是「錯誤」的？ (A)由於是「正」對「不正」，除受保全之法益本身外尚有「法秩序確認」之利益，故可 認定攻擊者的法益已經歸零；(B)「偶然防衛」是指客觀上有正當防衛的情狀存在，但行 為人非出於防衛意思而侵害法益的情形；(C)「誤想防衛」是指客觀上沒有正當防衛的情 狀存在，但行為人出於防衛意思而侵害法益的情形；(D)「過剩防衛」是指雖已採用造成 最小侵害的手段，但侵害法益大於保全法益，無法通過優越利益衡量的情形。 5.下列有關防衛過當的敘述何者是「錯誤」的？ (A)依現行法被防衛者得對行為人就過當部分請求民事損害賠償；(B)以已成立正當防衛而 使「違法」減少為前提，才能夠就過當的部分「責任」減少，此即刑法第23條但書規定得 減免其刑的根據；(C)如果使用的防衛手段完全未降低遭受攻擊的危險性，則不是「防衛 過當」，而是「不成立」正當防衛；(D)「偶然防衛」的行為人雖不具防衛意思，但就過 當的部分亦可減免其刑。 6.下列有關緊急避難的敘述何者是「正確」的？ (A)由於是「正」對「正」，故對他人的避難行為均可反擊並主張正當防衛；(B)依現行法 被避難者對合法的緊急避難得請求民事損害賠償；(C)因職務而對危難負有特別義務之人 （例如火場中的消防隊員），於其義務範圍內仍有可能主張緊急避難；(D)避雖行為若不 具備補充性（最後手段性），仍可成立「避難過當」而依刑法第24條但書規定減免其刑。 7.下列敘述何者是「錯誤」的？ (A)侵害法益與保全法益的需保護性不相上下時，仍可成立緊急避難，只是此時依據的原 理不是阻卻「違法」，而是阻卻「責任」（在法政策上是否應予非難）；(B)行為人對於 自招的危難不可緊急避難；(C)在義務衝突之情形，若捨價值較高的義務而履行價值較低 的義務，無法阻卻違法；(D)民法第151條「自助行為」亦可作為刑法上的阻卻違法事由之 一，限於無暇等待國家機關依法定程序救濟方可主張。 8.下列有關正當行為的敘述何者是「錯誤」的？ (A)阻卻違法事由可大別為「緊急行為」與「正當行為」兩序列，正當防衛、緊急避難屬 前者，依法令之行為、業務上正當行為屬後者；(B)「正當行為」的阻卻違法判斷大致需 考量目的的正當性、手段的適切性、優越利益衡量等因素；(C)與緊急行為不同，正當行 為因無基於緊急性而產生的驚恐、興奮等心理狀態，故「過當」時無法據「責任」減少的 原理減免刑罰，但「過當」的部分若與可符合正當行為要件而使「違法」減少的部分形成 整體時，量刑或選用法條時仍應扣除該部分的違法性；(D)父母為管教子女而施予輕微的 體罰，為親權之適當行使，屬業務上正當行為。 9.下列敘述何者是「正確」的？ (A)行為所侵害的法益僅稍稍多於所保全的法益時，雖仍是一個違法行為，但可認為未達 「可罰的違法性」而不值得刑法發動處罰；(B)對於上述行為不可為正當防衛；(C)法秩序 是統一的，一行為被其他法領域認定為違法，亦會被刑法認定為違法；(D)無執照的密醫 為病患施行手術，無法阻卻刑法上傷害罪之成立。 10.下列何者無法適用「依法令之行為」阻卻違法？ (A)政府發行公益彩券；(B)教師與公務員的罷工；(C)依刑事訴訟法第88條的要件逮捕現 行犯；(D)婦女依優生保健法之規定施行人工流產。 11.下列何者是判斷行為是否屬「業務上正當行為」時須考量的因素？ (A)行為人的動機；(B)行為人的能力及資格；(C)行為是否違背善良風俗；(D)行為是否具 有執行業務的傾向。 12.下列有關「患者的同意」的敘述何者是「錯誤」的？ (A)是作為醫師之施術可否依「業務上正當行為」阻卻違法判斷的一環；(B)醫師須善盡告 知義務，才能確保同意的真摯性；(C)同意即患者自願承受危險，可免除對醫師施術之醫 學上必要性、醫術上妥當性的要求；(D)當無法取得患者本人的同意時，可由家屬基於與 患者的親密關係代為同意。 13.下列有關「患者的同意」的敘述何者是「錯誤」的？ (A)是一種「事前」的優越利益判斷，因損益同歸一人，故尊重患者自己的決定；(B)與「 被害人的同意」相同，是病患對自身利益的放棄；(C)同意的效力不及於醫師的過失行為 ；(D)若未得到患者同意，醫師的專擅醫療無法依「業務上正當行為」阻卻違法，但仍可 能主張「緊急避難」或「推測的同意」。 14.下列有關「推測的同意」的敘述何者是「錯誤」的？ (A)為尊重被害人的自我決定，限於現實上無法真正取得同意時，始適用「推測的同意」 法理；(B)被害人事前概括、默示的同意優先於「推測的同意」；(C)為求儘可能接近被害 人實際的意思，可利用優越利益衡量的原理作為輔助；(D)相較於為被害人本人利益的情 形，為行為人自己或第三人之利益的情形較容易承認有「推測的同意」。 15.下列有關「被害人的同意」的敘述何者是「錯誤」的？ (A)所有的個人法益皆容許被害人自由處分，行為人得到被害人同意後予以侵害不會成立 任何犯罪；(B)在保護國家、社會法益之犯罪中，法益不能任由個人處分，但被害人的同 意可能阻卻特定的違法性而改變適用的法條；(C)與「患者的同意」不同，此種同意不可 由他人代理；(D)可阻卻違法的原理來自「利益歸零」。 16.下列有關「被害人的同意」的敘述何者是「正確」的？ (A)當同意的瑕疵是發生在自我決定本身，未必導致同意無效，若發生在自我決定的形成 過程才當然使同意無效；(B)在欺罔之下所作的同意當然無效；(C)同意的瑕疵若涉及法益 的內容，則可認為重大而影響同意的效力；(D)若為動機錯誤則同意無效，若為法益關係 錯誤則同意仍有效。 17.下列敘述何者是「正確」的？ (A)甲同意被乙毆打，乙令丙動手，則丙的毆打也在甲之同意效力範圍內，丙對甲亦不構 成傷害罪；(B)夜晚視線不佳時丁以為戊是正妹，一夜春宵後醒來發現卸妝後的戊其貌不 揚，則丁對於與戊的性交並無真摯的同意；(C)己同意提供血液100c.c.給庚作實驗，但沒 想到庚非用針筒抽血，而是割傷己的手讓血流進試管裡，則己之同意不及於此種行為態樣 ，庚仍構成傷害罪；(D)辛自願搭壬的便車，即對可能發生的傷害已作了默示同意，出車 禍時壬對辛不構成過失傷害罪。 18.下列敘述何者是「正確」的？ (A)甲開門讓乙入屋抄電表，不料乙見到櫃臺上的一支勞力士名錶竟順手牽羊揣進口袋， 則乙之竊盜行為將回溯使得甲對其進入住宅的同意失效，故乙除竊盜外也會構成刑法第 306條侵入住居罪；(B)丙自願捐出一顆腎臟救自己的愛人丁，不料醫師是收了富豪戊的錢 而取丙的腎臟移植進戊體內，只是丙放棄自己身體法益的同意仍屬有效，醫師不構成重傷 罪；(C)己騙出遠門的庚說庚飼養的黑狗被車撞成重傷奄奄一息相當痛苦，庚忍痛同意安 樂死，但其實庚的狗僅受了輕傷，是己想吃狗肉進補，則己除違反動物保護法，對於庚之 財產的處分則因已得庚同意而不另構成毀損罪；(D)辛主張地球即將被外星人佔領，飛碟 會來將人類載走，壬被辛說服，捐出家產以利辛向更多人宣傳，即使壬不知辛其實只是一 名妄想症病患，所述內容毫無依據，但壬處分財產的同意仍屬有效，辛不構成詐欺罪。 19.下列敘述何者是「正確」的？ (A)被害人的同意只要客觀上能被認定存在即可，行為人不必對同意有所認識；(B)被害人 的同意必須在行為時存在，若行為時無同意、但結果發生時得到同意，仍是成立既遂而非 未遂犯；(C)只要駕駛人已遵守交通規則，所有的車禍肇事便均屬「被容許的危險」而不 會構成犯罪；(D)醫療雖帶有高風險，但也具高度社會有益性，為鼓勵醫學進步，應概括 承認醫師的業務權，排除醫療行為成立犯罪之可能。 20.下列何者「不是」就法益之間作優越利益衡量時應考慮的因素？ (A)侵害法益與保全法益的量及範圍；(B)行為人對法益價值的判斷；(C)圍繞在法益周遭 的具體客觀事態；(D)法益本身的抽象化階序。 -- 身為一隻狗 吠叫不過是炫耀自己的蠢 令自己討厭自己的卑微 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.224.128 ※ 編輯: writ 來自: 140.112.224.128 (09/21 22:22)