课程名称︰刑法总则二 课程性质︰必修 课程教师︰李茂生 开课学院：法律学院 开课系所︰法律学系 考试日期（年月日）︰97年9月17日 考试时限（分钟）：30分钟 是否需发放奖励金：是 （如未明确表示，则不予发放） 试题 : 单选题（20题，每题5分，请标明题号，每行答一题。请依本讲义之见解作答） 1.下列叙述何者是「正确」的？ (A)行为所造成的法益侵害或危殆化是违法性判断的对象；(B)违法性的实质在於个人对规 范的违反；(C)行为人值得受处罚的根源，乃在於其希望犯罪实现的意思；(D)对於没有能 力理解规范内容的人，法规范无法期待其守法，故其行为亦不能称为违法。 2.阻却违法的一般原理在於： (A)行为人侵害法益乃出於善意；(B)行为人侵害法益乃为达成正当目的，且手段相当； (C)行为人侵害法益乃为保全另一更优越、更值保护的利益；(D)行为人所为法益侵害从社 会生活的一般通念、伦理道德的角度观之可认为相当。 3.下列叙述何者是「错误」的？ (A)行为虽该当构成要件，但可能仍不具违法性；(B)由於狗咬人不是「行为」，所以人无 法对狗作正当防卫；(C)对合法的行为无法主张正当防卫；(D)行为人纵无防卫意思，亦可 成立正当防卫。 4.下列有关正当防卫的叙述何者是「错误」的？ (A)由於是「正」对「不正」，除受保全之法益本身外尚有「法秩序确认」之利益，故可 认定攻击者的法益已经归零；(B)「偶然防卫」是指客观上有正当防卫的情状存在，但行 为人非出於防卫意思而侵害法益的情形；(C)「误想防卫」是指客观上没有正当防卫的情 状存在，但行为人出於防卫意思而侵害法益的情形；(D)「过剩防卫」是指虽已采用造成 最小侵害的手段，但侵害法益大於保全法益，无法通过优越利益衡量的情形。 5.下列有关防卫过当的叙述何者是「错误」的？ (A)依现行法被防卫者得对行为人就过当部分请求民事损害赔偿；(B)以已成立正当防卫而 使「违法」减少为前提，才能够就过当的部分「责任」减少，此即刑法第23条但书规定得 减免其刑的根据；(C)如果使用的防卫手段完全未降低遭受攻击的危险性，则不是「防卫 过当」，而是「不成立」正当防卫；(D)「偶然防卫」的行为人虽不具防卫意思，但就过 当的部分亦可减免其刑。 6.下列有关紧急避难的叙述何者是「正确」的？ (A)由於是「正」对「正」，故对他人的避难行为均可反击并主张正当防卫；(B)依现行法 被避难者对合法的紧急避难得请求民事损害赔偿；(C)因职务而对危难负有特别义务之人 （例如火场中的消防队员），於其义务范围内仍有可能主张紧急避难；(D)避虽行为若不 具备补充性（最後手段性），仍可成立「避难过当」而依刑法第24条但书规定减免其刑。 7.下列叙述何者是「错误」的？ (A)侵害法益与保全法益的需保护性不相上下时，仍可成立紧急避难，只是此时依据的原 理不是阻却「违法」，而是阻却「责任」（在法政策上是否应予非难）；(B)行为人对於 自招的危难不可紧急避难；(C)在义务冲突之情形，若舍价值较高的义务而履行价值较低 的义务，无法阻却违法；(D)民法第151条「自助行为」亦可作为刑法上的阻却违法事由之 一，限於无暇等待国家机关依法定程序救济方可主张。 8.下列有关正当行为的叙述何者是「错误」的？ (A)阻却违法事由可大别为「紧急行为」与「正当行为」两序列，正当防卫、紧急避难属 前者，依法令之行为、业务上正当行为属後者；(B)「正当行为」的阻却违法判断大致需 考量目的的正当性、手段的适切性、优越利益衡量等因素；(C)与紧急行为不同，正当行 为因无基於紧急性而产生的惊恐、兴奋等心理状态，故「过当」时无法据「责任」减少的 原理减免刑罚，但「过当」的部分若与可符合正当行为要件而使「违法」减少的部分形成 整体时，量刑或选用法条时仍应扣除该部分的违法性；(D)父母为管教子女而施予轻微的 体罚，为亲权之适当行使，属业务上正当行为。 9.下列叙述何者是「正确」的？ (A)行为所侵害的法益仅稍稍多於所保全的法益时，虽仍是一个违法行为，但可认为未达 「可罚的违法性」而不值得刑法发动处罚；(B)对於上述行为不可为正当防卫；(C)法秩序 是统一的，一行为被其他法领域认定为违法，亦会被刑法认定为违法；(D)无执照的密医 为病患施行手术，无法阻却刑法上伤害罪之成立。 10.下列何者无法适用「依法令之行为」阻却违法？ (A)政府发行公益彩券；(B)教师与公务员的罢工；(C)依刑事诉讼法第88条的要件逮捕现 行犯；(D)妇女依优生保健法之规定施行人工流产。 11.下列何者是判断行为是否属「业务上正当行为」时须考量的因素？ (A)行为人的动机；(B)行为人的能力及资格；(C)行为是否违背善良风俗；(D)行为是否具 有执行业务的倾向。 12.下列有关「患者的同意」的叙述何者是「错误」的？ (A)是作为医师之施术可否依「业务上正当行为」阻却违法判断的一环；(B)医师须善尽告 知义务，才能确保同意的真挚性；(C)同意即患者自愿承受危险，可免除对医师施术之医 学上必要性、医术上妥当性的要求；(D)当无法取得患者本人的同意时，可由家属基於与 患者的亲密关系代为同意。 13.下列有关「患者的同意」的叙述何者是「错误」的？ (A)是一种「事前」的优越利益判断，因损益同归一人，故尊重患者自己的决定；(B)与「 被害人的同意」相同，是病患对自身利益的放弃；(C)同意的效力不及於医师的过失行为 ；(D)若未得到患者同意，医师的专擅医疗无法依「业务上正当行为」阻却违法，但仍可 能主张「紧急避难」或「推测的同意」。 14.下列有关「推测的同意」的叙述何者是「错误」的？ (A)为尊重被害人的自我决定，限於现实上无法真正取得同意时，始适用「推测的同意」 法理；(B)被害人事前概括、默示的同意优先於「推测的同意」；(C)为求尽可能接近被害 人实际的意思，可利用优越利益衡量的原理作为辅助；(D)相较於为被害人本人利益的情 形，为行为人自己或第三人之利益的情形较容易承认有「推测的同意」。 15.下列有关「被害人的同意」的叙述何者是「错误」的？ (A)所有的个人法益皆容许被害人自由处分，行为人得到被害人同意後予以侵害不会成立 任何犯罪；(B)在保护国家、社会法益之犯罪中，法益不能任由个人处分，但被害人的同 意可能阻却特定的违法性而改变适用的法条；(C)与「患者的同意」不同，此种同意不可 由他人代理；(D)可阻却违法的原理来自「利益归零」。 16.下列有关「被害人的同意」的叙述何者是「正确」的？ (A)当同意的瑕疵是发生在自我决定本身，未必导致同意无效，若发生在自我决定的形成 过程才当然使同意无效；(B)在欺罔之下所作的同意当然无效；(C)同意的瑕疵若涉及法益 的内容，则可认为重大而影响同意的效力；(D)若为动机错误则同意无效，若为法益关系 错误则同意仍有效。 17.下列叙述何者是「正确」的？ (A)甲同意被乙殴打，乙令丙动手，则丙的殴打也在甲之同意效力范围内，丙对甲亦不构 成伤害罪；(B)夜晚视线不佳时丁以为戊是正妹，一夜春宵後醒来发现卸妆後的戊其貌不 扬，则丁对於与戊的性交并无真挚的同意；(C)己同意提供血液100c.c.给庚作实验，但没 想到庚非用针筒抽血，而是割伤己的手让血流进试管里，则己之同意不及於此种行为态样 ，庚仍构成伤害罪；(D)辛自愿搭壬的便车，即对可能发生的伤害已作了默示同意，出车 祸时壬对辛不构成过失伤害罪。 18.下列叙述何者是「正确」的？ (A)甲开门让乙入屋抄电表，不料乙见到柜台上的一支劳力士名表竟顺手牵羊揣进口袋， 则乙之窃盗行为将回溯使得甲对其进入住宅的同意失效，故乙除窃盗外也会构成刑法第 306条侵入住居罪；(B)丙自愿捐出一颗肾脏救自己的爱人丁，不料医师是收了富豪戊的钱 而取丙的肾脏移植进戊体内，只是丙放弃自己身体法益的同意仍属有效，医师不构成重伤 罪；(C)己骗出远门的庚说庚饲养的黑狗被车撞成重伤奄奄一息相当痛苦，庚忍痛同意安 乐死，但其实庚的狗仅受了轻伤，是己想吃狗肉进补，则己除违反动物保护法，对於庚之 财产的处分则因已得庚同意而不另构成毁损罪；(D)辛主张地球即将被外星人占领，飞碟 会来将人类载走，壬被辛说服，捐出家产以利辛向更多人宣传，即使壬不知辛其实只是一 名妄想症病患，所述内容毫无依据，但壬处分财产的同意仍属有效，辛不构成诈欺罪。 19.下列叙述何者是「正确」的？ (A)被害人的同意只要客观上能被认定存在即可，行为人不必对同意有所认识；(B)被害人 的同意必须在行为时存在，若行为时无同意、但结果发生时得到同意，仍是成立既遂而非 未遂犯；(C)只要驾驶人已遵守交通规则，所有的车祸肇事便均属「被容许的危险」而不 会构成犯罪；(D)医疗虽带有高风险，但也具高度社会有益性，为鼓励医学进步，应概括 承认医师的业务权，排除医疗行为成立犯罪之可能。 20.下列何者「不是」就法益之间作优越利益衡量时应考虑的因素？ (A)侵害法益与保全法益的量及范围；(B)行为人对法益价值的判断；(C)围绕在法益周遭 的具体客观事态；(D)法益本身的抽象化阶序。 -- 身为一只狗 吠叫不过是炫耀自己的蠢 令自己讨厌自己的卑微 --

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