我稍微針對明天的期中考的未遂和正當防衛部分， 作了擬題和擬答， 其中答案的部分主要來自我對老師講義的理解，和坊間補習班的書藉， 大家可以參考看看， 不過正確度方面還是希望大家能夠存疑。 問：甲和乙有仇，一次甲拿刀前往乙家要殺乙，但在乙家旁邊的死巷遇到乙， 於是便拿刀往乙刺去，乙為了保命，在情非得已的情況下打傷甲， 請問甲、乙的刑責如何？(不需考慮競合) 答：1。甲刺乙，可能構成刑法271條第一項的殺人既遂罪： 殺人既遂罪的客觀構成要件以行為人之行為與被害人之死亡有因果關係及客觀歸 責為必要，本題中乙並未死亡，既遂犯的客觀構成要件不該當，甲不成立本罪。 2。甲刺乙，可能構成刑法第271條第二項的殺人未遂罪： 殺人未遂罪的構成要件，以行為人基於殺人故意，而著手於殺人行為為必要，甲 在拿刀要刺殺乙的時候，已經認知此一持刀殺乙的行為可能造成乙被刺後失血過多而死， 而甲亦希望乙死亡此一結果發生，不論從可能或容認理論來看，甲均有殺人故意。 甲基於殺乙的意思而進行刺殺乙的行為，該行為從第三人的角度來看，也造成了 乙法益的高度險性，已經進入了著手的階段，甲的行為符合本罪的構成要件，沒有其他 阻卻違法或罪責事由，甲成立本罪。 3。乙打傷甲可能構成刑法第277條第1項的普通傷害罪： 普通傷害罪的客觀構成要件，以行為人的行為與被害人之傷害有因果關係及客觀 歸責為必要，乙打甲，致甲受傷，受傷結果與乙的傷害行為間具有因果關係。乙的行為製 造法律所不容許的風險，風險也因此而實現，具客觀可歸責性。在主觀上，乙在打甲時已 認知此一打甲的行為會導致甲的受傷，乙亦希望此一結果發生，故乙有主觀上故意，構成 要件該當。 但乙的傷害行為可能成立刑法第23條的正當防衛，阻卻違法： 甲刺殺乙的行為，對乙而言，可認為是現在不法侵害，乙對此防衛情狀具有認識 而傷害甲，可認為是基於防衛意思而發動的正當防衛。 因甲的刺擊來勢凶凶，乙此時唯有反擊才能排除此一侵害，其防衛可認為具有適 當性及必要性，乙所為的防衛行為既未過當，因可阻卻違法。不用再探討罪責部分，乙不 成立本罪。 --

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