我稍微针对明天的期中考的未遂和正当防卫部分， 作了拟题和拟答， 其中答案的部分主要来自我对老师讲义的理解，和坊间补习班的书藉， 大家可以参考看看， 不过正确度方面还是希望大家能够存疑。 问：甲和乙有仇，一次甲拿刀前往乙家要杀乙，但在乙家旁边的死巷遇到乙， 於是便拿刀往乙刺去，乙为了保命，在情非得已的情况下打伤甲， 请问甲、乙的刑责如何？(不需考虑竞合) 答：1。甲刺乙，可能构成刑法271条第一项的杀人既遂罪： 杀人既遂罪的客观构成要件以行为人之行为与被害人之死亡有因果关系及客观归 责为必要，本题中乙并未死亡，既遂犯的客观构成要件不该当，甲不成立本罪。 2。甲刺乙，可能构成刑法第271条第二项的杀人未遂罪： 杀人未遂罪的构成要件，以行为人基於杀人故意，而着手於杀人行为为必要，甲 在拿刀要刺杀乙的时候，已经认知此一持刀杀乙的行为可能造成乙被刺後失血过多而死， 而甲亦希望乙死亡此一结果发生，不论从可能或容认理论来看，甲均有杀人故意。 甲基於杀乙的意思而进行刺杀乙的行为，该行为从第三人的角度来看，也造成了 乙法益的高度险性，已经进入了着手的阶段，甲的行为符合本罪的构成要件，没有其他 阻却违法或罪责事由，甲成立本罪。 3。乙打伤甲可能构成刑法第277条第1项的普通伤害罪： 普通伤害罪的客观构成要件，以行为人的行为与被害人之伤害有因果关系及客观 归责为必要，乙打甲，致甲受伤，受伤结果与乙的伤害行为间具有因果关系。乙的行为制 造法律所不容许的风险，风险也因此而实现，具客观可归责性。在主观上，乙在打甲时已 认知此一打甲的行为会导致甲的受伤，乙亦希望此一结果发生，故乙有主观上故意，构成 要件该当。 但乙的伤害行为可能成立刑法第23条的正当防卫，阻却违法： 甲刺杀乙的行为，对乙而言，可认为是现在不法侵害，乙对此防卫情状具有认识 而伤害甲，可认为是基於防卫意思而发动的正当防卫。 因甲的刺击来势凶凶，乙此时唯有反击才能排除此一侵害，其防卫可认为具有适 当性及必要性，乙所为的防卫行为既未过当，因可阻却违法。不用再探讨罪责部分，乙不 成立本罪。 --

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