互毆可否主張正當防衛 【解】 從刑法§283之聚眾鬥毆罪可知，立法者認為，互毆仍有成立正 當防衛之可能，而學說及實務上，則有下列之說明： （一） 學說上有認為互毆可否主張正當防衛，應區別「約定互毆」 與「偶然互毆」兩種類型。在「約定互毆」的情形，因雙方 均係以加害對方為目的，故欠缺防衛意思，而不能主張正當 防衛。在「偶然互毆」的情形，如後下手之人係出於防衛意 思則可主張正當防衛，但若欠缺防衛意思，則依然不能主張 正當防衛。 （二） 為何互毆成傷之雙方皆不得主張正當防衛。此實乃因雙方欠 缺正當防衛意思，縱使可以證明何方先行侵害，但另一方未 必有防衛意思。互毆之雙方通常都是基於相互報復的心理事 實，已非單純地出於防衛自己權利的行為。至如侵害結束後 之報復行為，當然更無防衛意思可言（黃常仁，刑總上，78 頁註9）。 （三） 實務見解： 1. 大理院統字995： 查互毆不得主張正當防衛權應以彼此均有傷人故意， 而下手之先後又無從證明者為限。如一方初無傷人之意， 防衛情形復極明顯，自應以正當防衛論。至彼此互毆雖一 方受傷較重，不能因其傷重而免責，應於法律規範內酌量 處斷。 2. 30上1040： ……至彼此互毆又必以一方初無商人之行為，因排除 對方不法之侵害而加以還擊，使得以正當防衛論。 實務見解，並未清楚的提及互毆係因為欠缺防衛意思， 而不能主張正當防衛。 參考資料出處：高點，刑法（概要），頁2-97~2-98，方律師編著，民92。 --

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