互殴可否主张正当防卫 【解】 从刑法§283之聚众斗殴罪可知，立法者认为，互殴仍有成立正 当防卫之可能，而学说及实务上，则有下列之说明： （一） 学说上有认为互殴可否主张正当防卫，应区别「约定互殴」 与「偶然互殴」两种类型。在「约定互殴」的情形，因双方 均系以加害对方为目的，故欠缺防卫意思，而不能主张正当 防卫。在「偶然互殴」的情形，如後下手之人系出於防卫意 思则可主张正当防卫，但若欠缺防卫意思，则依然不能主张 正当防卫。 （二） 为何互殴成伤之双方皆不得主张正当防卫。此实乃因双方欠 缺正当防卫意思，纵使可以证明何方先行侵害，但另一方未 必有防卫意思。互殴之双方通常都是基於相互报复的心理事 实，已非单纯地出於防卫自己权利的行为。至如侵害结束後 之报复行为，当然更无防卫意思可言（黄常仁，刑总上，78 页注9）。 （三） 实务见解： 1. 大理院统字995： 查互殴不得主张正当防卫权应以彼此均有伤人故意， 而下手之先後又无从证明者为限。如一方初无伤人之意， 防卫情形复极明显，自应以正当防卫论。至彼此互殴虽一 方受伤较重，不能因其伤重而免责，应於法律规范内酌量 处断。 2. 30上1040： ……至彼此互殴又必以一方初无商人之行为，因排除 对方不法之侵害而加以还击，使得以正当防卫论。 实务见解，并未清楚的提及互殴系因为欠缺防卫意思， 而不能主张正当防卫。 参考资料出处：高点，刑法（概要），页2-97~2-98，方律师编着，民92。 --

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