協同意見書　　　　　　　　　　　　　大法官　吳　庚 　　　　本件解釋開宗明義揭櫫言論自由對建立民主多元社會有無可替代之 　　功能，憲法應予以最大限度之保障。惟基於諸多因素，大法官盱衡現階 　　段社會發展實際情況，並未採納時論甚囂塵上之誹謗除罪化主張，而對 　　刑法第三百十條誹謗罪之構成要件該當性作限縮解釋，在此一前提之下 　　，認為上開刑法條文符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障言論 　　自由之意旨，尚無違背。是本件係以轉換（Umdeutung）同條第三項涵 　　義之手段，實現對言論自由更大程度之維護同時又不致於宣告相關條文 　　違憲，在解釋方法上屬於典型之符合憲法的法律解釋 　　（verfassungskonforme Gesetzesauslegungen）。 　　　　查現行刑法第三百十條誹謗罪之規定與德國刑法第一百八十六條之 　　規定相當，德國刑法該條之文字為：「提出或傳述侮辱他人或足以使他 　　人在公眾觀感中喪失尊嚴之事實者處一年以下有期徒刑、罰金，但能證 　　明其為真實者不在此限。以公開或文書為上述行為者處二年以下有期徒 　　或罰金。」上開譯文之但書所稱能證明其為真實者不在此限，依德國通 　　說乃係對「有懷疑應作有利被告認定」（in dubio pro reo）所為之例 　　外規定（參照A. Schonke/H. Schroder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 　　21.Aufl., 1982, S.1194），換言之，對於該條之罪，刑事法院固仍有 　　依職權調查之義務，惟被告須負證明所指摘或傳述者係屬事實之舉證責 　　任，此與向來我國通說對刑法誹謗罪之詮釋尚無顯著不同。依本件解釋 　　意旨，被告之舉證責任將有相當程度之減輕，嗣後不能僅以行為人不能 　　證明其言論內容為真實即以刑責相繩。除行為人得提出相當證據證明所 　　涉及之事實並非全然子虛烏有外，檢察官、自訴人或法院仍應證明行為 　　人之言論係屬虛妄，諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽 　　等情節，始屬相當。 　　　　按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見 　　則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷 　　皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之 　　現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之 　　效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地 　　或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言 　　論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之 　　損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本 　　屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程 　　中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題 　　。據此，刑法第三百十一條各款事由，既以善意發表言論為前提，乃指 　　行為人言論涉及事實之部分，有本件解釋上開意旨之適用。 　　　　本件可決多數通過解釋文及理由書，本席亦表贊成，然略感意有未 　　盡，爰提協同意見書如上。 -- 情感是我的指南 衝動是我的風