协同意见书　　　　　　　　　　　　　大法官　吴　庚 　　　　本件解释开宗明义揭櫫言论自由对建立民主多元社会有无可替代之 　　功能，宪法应予以最大限度之保障。惟基於诸多因素，大法官盱衡现阶 　　段社会发展实际情况，并未采纳时论甚嚣尘上之诽谤除罪化主张，而对 　　刑法第三百十条诽谤罪之构成要件该当性作限缩解释，在此一前提之下 　　，认为上开刑法条文符合宪法第二十三条之比例原则，与宪法保障言论 　　自由之意旨，尚无违背。是本件系以转换（Umdeutung）同条第三项涵 　　义之手段，实现对言论自由更大程度之维护同时又不致於宣告相关条文 　　违宪，在解释方法上属於典型之符合宪法的法律解释 　　（verfassungskonforme Gesetzesauslegungen）。 　　　　查现行刑法第三百十条诽谤罪之规定与德国刑法第一百八十六条之 　　规定相当，德国刑法该条之文字为：「提出或传述侮辱他人或足以使他 　　人在公众观感中丧失尊严之事实者处一年以下有期徒刑、罚金，但能证 　　明其为真实者不在此限。以公开或文书为上述行为者处二年以下有期徒 　　或罚金。」上开译文之但书所称能证明其为真实者不在此限，依德国通 　　说乃系对「有怀疑应作有利被告认定」（in dubio pro reo）所为之例 　　外规定（参照A. Schonke/H. Schroder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 　　21.Aufl., 1982, S.1194），换言之，对於该条之罪，刑事法院固仍有 　　依职权调查之义务，惟被告须负证明所指摘或传述者系属事实之举证责 　　任，此与向来我国通说对刑法诽谤罪之诠释尚无显着不同。依本件解释 　　意旨，被告之举证责任将有相当程度之减轻，嗣後不能仅以行为人不能 　　证明其言论内容为真实即以刑责相绳。除行为人得提出相当证据证明所 　　涉及之事实并非全然子虚乌有外，检察官、自诉人或法院仍应证明行为 　　人之言论系属虚妄，诸如出於明知其为不实或因轻率疏忽而不知其真伪 　　等情节，始属相当。 　　　　按陈述事实与发表意见不同，事实有能证明真实与否之问题，意见 　　则为主观之价值判断，无所谓真实与否，在民主多元社会各种价值判断 　　皆应容许，不应有何者正确或何者错误而运用公权力加以鼓励或禁制之 　　现象，仅能经由言论之自由市场机制，使真理愈辩愈明而达去芜存菁之 　　效果。对於可受公评之事项，尤其对政府之施政措施，纵然以不留余地 　　或尖酸刻薄之语言文字予以批评，亦应认为仍受宪法之保障。盖维护言 　　论自由即所以促进政治民主及社会之健全发展，与个人名誉可能遭受之 　　损失两相衡量，显然有较高之价值。惟事实陈述与意见发表在概念上本 　　属流动，有时难期其泾渭分明，若意见系以某项事实为基础或发言过程 　　中夹论夹叙，将事实叙述与评论混为一谈时，始应考虑事实之真伪问题 　　。据此，刑法第三百十一条各款事由，既以善意发表言论为前提，乃指 　　行为人言论涉及事实之部分，有本件解释上开意旨之适用。 　　　　本件可决多数通过解释文及理由书，本席亦表赞成，然略感意有未 　　尽，爰提协同意见书如上。 -- 情感是我的指南 冲动是我的风