※ [本文轉錄自 B853012XX 看板] 作者: pigdog (無敵豬狗) 看板: B853012XX 標題: 主觀與客觀的迷思 時間: Thu Jun 19 10:19:50 1997 刑法中的主觀說與客觀說，有兩個含意。 一個是判斷的主客觀，一個是對象的主客觀。 至於折衷說，也不是不可採而是要看場合。於最後階段可能需要 以諸主觀形成客觀，並就主客兩對象進行評價。此際可能折衷說會最好。 至於所謂主觀的法益說與客觀的人權保障說，其實是一種誤解。 我採法益說（違法論部份，採法益保護說）但我是客觀說論者。 人權保障是與社會秩序維護相對應，而法益說是以社會倫理相對應。 人權保障與社會秩序的相對，是於刑法機能的層面。而法益與 社會倫理是在違法論的層面。 刑法最大的問題是表面上講人權保障，但事實上卻是傾向於重視群體的 社會秩序維護。通常為掩飾這種矛盾會在學說上採取，人權保障＋社會倫理的外衣。 當然講法益也不一定講人權保障，因為法是國法，論及法益即難免會傾向於 社會整體。此際，人權保障＋法益說的危險性會更高。 問題的癥結在於何謂人權保障？ 刑法如何保障人權？ 我的回答在近代刑法中個人責任理論的省思一文中。 以上的解析同時可以用在理論與實務的衝突情形之上。 其實這種衝突有時僅是一種迷彩而已。 我們沒有理論與實務的衝突，或頂多只有表面上的衝突。 真正的衝突在於進步主義與保守的後現代主義之間。 我本質上屬於無秩序的後現代。