※ [本文转录自 B853012XX 看板] 作者: pigdog (无敌猪狗) 看板: B853012XX 标题: 主观与客观的迷思 时间: Thu Jun 19 10:19:50 1997 刑法中的主观说与客观说，有两个含意。 一个是判断的主客观，一个是对象的主客观。 至於折衷说，也不是不可采而是要看场合。於最後阶段可能需要 以诸主观形成客观，并就主客两对象进行评价。此际可能折衷说会最好。 至於所谓主观的法益说与客观的人权保障说，其实是一种误解。 我采法益说（违法论部份，采法益保护说）但我是客观说论者。 人权保障是与社会秩序维护相对应，而法益说是以社会伦理相对应。 人权保障与社会秩序的相对，是於刑法机能的层面。而法益与 社会伦理是在违法论的层面。 刑法最大的问题是表面上讲人权保障，但事实上却是倾向於重视群体的 社会秩序维护。通常为掩饰这种矛盾会在学说上采取，人权保障＋社会伦理的外衣。 当然讲法益也不一定讲人权保障，因为法是国法，论及法益即难免会倾向於 社会整体。此际，人权保障＋法益说的危险性会更高。 问题的症结在於何谓人权保障？ 刑法如何保障人权？ 我的回答在近代刑法中个人责任理论的省思一文中。 以上的解析同时可以用在理论与实务的冲突情形之上。 其实这种冲突有时仅是一种迷彩而已。 我们没有理论与实务的冲突，或顶多只有表面上的冲突。 真正的冲突在於进步主义与保守的後现代主义之间。 我本质上属於无秩序的後现代。