本文作者為政大畢業的學長，現為執業律師。 其實，大家有一個錯誤的概念，都以為這個KURO案中，KURO是主要的犯罪人（正犯）， 使用者是被牽連的，實則，正好相反，無論在EZPEER案或KURO案中，使用者才是最可能觸 犯著作權法上「非法重製罪」與「非法公開傳輸罪」的人！ 在EZPEER案中，法官認為EZPEER雖然可能被使用者拿來做為侵害他人著作權之用，但是技 術中立，這是「法律所容許的風險」，所以判EZPEER無罪，而該案件中，檢察官並沒有同 時起訴任何使用者。 譬如，賣菜刀的老闆，無須去檢查買刀的人是為什麼買刀，即使他是要買刀去殺人一樣， 即使老闆的宣傳手法大辣辣的寫著：「一刀斃命！無堅不摧！」等聳動字眼也一樣！ 但是在KURO案中，法官則是採納了檢察官的意見（該名方姓檢察官，我記得補習班裡的刑 法名師），認為KURO的廣告手法顯可預見其已經提供了一個犯罪的工具，去容任使用者拿 去犯罪之用也無所謂，所以KURO與使用者間有共同正犯的「意思聯絡」，一樣要為使用者 的「重製罪」共同負責，所以也是重製罪的正犯之一（共同正犯）。 很湊巧的，這兩個判決，都使用了刑法學上最流行的「客觀歸責理論」作為判斷依據，卻 出現了不同的評價結果！我很讚賞EZPEER案中，法官於文末所講的一段話： 「以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰 最後手段之特性，在此種理念下，刑法所要保護的利益，也必然是人類意識所共同接受的 『清楚不疑』利益概念，當社會對於某種利益的質與量有嚴重的認同差異時，本不應被當 作是刑法保護的對象。」 P2P軟體不該一定被認為是一種犯罪的工具，否則這只會阻撓科技的進步！ 大家可知，就連微軟MSN MESSENGER的檔案傳輸功能，甚至SKYPE所有的語音、檔案傳輸功 能，都是一種P2P技術，他們同樣也可以傳輸在台灣著作權法上違法可能性相當高的「MP3 」，所以，檢察官是不是忘了起訴微軟了？？ 但是！如前所述，MP3在台灣著作權法上違法可能性相當高！著作權法上，重製與網路公 開傳輸的權利專屬於著作人，雖然使用者可以在某程度上可以主張合理使用，但依台灣的 刑事訴訟制度，實質上合理使用的舉證責任卻在使用者身上（我一再強調應該是由告訴人 、檢警調單位須舉反證證明使用者非合理使用）， 其中，個人重製得合理使用比較好舉證！因為基於備份、個人參考使用，都有機會主張合 理使用，甚至民法規定，你一旦占有該著作物（MP3），「推定」你合法擁有該物之所有 權，應由主張你非法擁有的那一方提出反證推翻才可！因此，基於刑事訴訟法上「被告不 自證己罪」的法則，除非著作人或檢警調單位直接目擊你正在從事重製行為（譬如燒錄） ，否則即使你的電腦中有上千上萬首MP3，也無權要你提出原版CD證明你自己是合理使用！ 但是，在公開傳輸上，就比較麻煩： 首先，他的法定著作權限制事由的規定，只有在學校教育及新聞報導上有，一般的公開傳 輸行為，只能從質與量去主張著作權法第65條合理使用的概括條款，但很可惜的，舉證責 任在使用者上。 其次，P2P的「分享」原則，始得使用者在下載的同時，一定要為分享的動作，而該分享 ，就是上傳，其對象是不特定的其他使用者，構成了「公開傳輸」的要件，其目的為何？ 可否主張合理使用？我想這方面很難突破！ 最後，必須感慨的，台灣的刑事制度，實在太不注重個人隱私！私人或政府的監控幾乎無 所不在，而且可以光明正大的作為證據之用，尤其可以作為你有犯罪嫌疑的認定，進而去 搜索你的電腦，結果該找的東西沒找到，附帶搜索到你電腦中一堆其他違反著作權法的東 西（KURO那位倒楣被告的用戶，絕對不是被監控正在下載或上傳近千首的MP3而被抓，而 是被監控正在下載某幾首歌，而被鎖定，附帶搜索出其他MP3的！當然，這其中應該也有 他自認那些MP3是透過KURO抓來的） 因此，在這個節骨眼上，我大膽預估，最後，EZPEER跟KURO最後應該會無罪！這才是世界 潮流。然而，使用者還是相當可能有罪！但這是指刑事訴訟部分。 目前，我國在該案中，有一創舉，就是我國是世界上第一個對P2P分享軟體廠商判刑的國 家，其他國家都沒有，甚至大多數根本不敢告刑事責任！因為其中涉及太多隱私權侵害了 ，而且司法單位絕對也不會像我國一樣，甘於淪為著作人的工具！大家會發現，國外著作 人會通知學校或ISP業者有網路使用者侵害他們著作權，都是透過網路監控公司發出，只 會要求制止，而不是直接向檢察官提出告訴，因為私人監控可能嚴重侵害我們在網路虛擬 世界的隱私權，沒有司法機關核發的監控同意文件，根本是非法，就連我國，刑法315-1 、318-1規定，利用電腦窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論或談話者，處2年以 下有期徒刑，國外法律也有類似規定，所以，在國外制度中，頂多只敢對使用者、對網路 提供者提出民事警告而已！ 而從國外這方面的判決都是民事判決來看，KURO或EZPEER頂多因聳動的廣告行為，過失未 提醒使用注意不要侵害他人之著作權，而與使用者成立民法上的共同侵權行為（使用者是 故意侵權、KURO等則可能僅是過失侵權），均須對著作人負連帶的損害賠償責任！ 附帶一提的是，那位寫歌罵立委「可能死於非命」的黃立成，他相當高的程度上，已經觸 犯了刑法第310第2項的「加重毀謗罪」！由於是告訴乃論之罪，真期待哪位立委拿出道德 勇氣，不畏黃某擁有美國護照的影響，向檢察官提出告訴！還所有被毀謗的立委一個公道 ！！ --

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