本文作者为政大毕业的学长，现为执业律师。 其实，大家有一个错误的概念，都以为这个KURO案中，KURO是主要的犯罪人（正犯）， 使用者是被牵连的，实则，正好相反，无论在EZPEER案或KURO案中，使用者才是最可能触 犯着作权法上「非法重制罪」与「非法公开传输罪」的人！ 在EZPEER案中，法官认为EZPEER虽然可能被使用者拿来做为侵害他人着作权之用，但是技 术中立，这是「法律所容许的风险」，所以判EZPEER无罪，而该案件中，检察官并没有同 时起诉任何使用者。 譬如，卖菜刀的老板，无须去检查买刀的人是为什麽买刀，即使他是要买刀去杀人一样， 即使老板的宣传手法大辣辣的写着：「一刀毙命！无坚不摧！」等耸动字眼也一样！ 但是在KURO案中，法官则是采纳了检察官的意见（该名方姓检察官，我记得补习班里的刑 法名师），认为KURO的广告手法显可预见其已经提供了一个犯罪的工具，去容任使用者拿 去犯罪之用也无所谓，所以KURO与使用者间有共同正犯的「意思联络」，一样要为使用者 的「重制罪」共同负责，所以也是重制罪的正犯之一（共同正犯）。 很凑巧的，这两个判决，都使用了刑法学上最流行的「客观归责理论」作为判断依据，却 出现了不同的评价结果！我很赞赏EZPEER案中，法官於文末所讲的一段话： 「以刑法作为国家追求特定社会目的的工具时，必然是最後一种不得已的选择，此为刑罚 最後手段之特性，在此种理念下，刑法所要保护的利益，也必然是人类意识所共同接受的 『清楚不疑』利益概念，当社会对於某种利益的质与量有严重的认同差异时，本不应被当 作是刑法保护的对象。」 P2P软体不该一定被认为是一种犯罪的工具，否则这只会阻挠科技的进步！ 大家可知，就连微软MSN MESSENGER的档案传输功能，甚至SKYPE所有的语音、档案传输功 能，都是一种P2P技术，他们同样也可以传输在台湾着作权法上违法可能性相当高的「MP3 」，所以，检察官是不是忘了起诉微软了？？ 但是！如前所述，MP3在台湾着作权法上违法可能性相当高！着作权法上，重制与网路公 开传输的权利专属於着作人，虽然使用者可以在某程度上可以主张合理使用，但依台湾的 刑事诉讼制度，实质上合理使用的举证责任却在使用者身上（我一再强调应该是由告诉人 、检警调单位须举反证证明使用者非合理使用）， 其中，个人重制得合理使用比较好举证！因为基於备份、个人参考使用，都有机会主张合 理使用，甚至民法规定，你一旦占有该着作物（MP3），「推定」你合法拥有该物之所有 权，应由主张你非法拥有的那一方提出反证推翻才可！因此，基於刑事诉讼法上「被告不 自证己罪」的法则，除非着作人或检警调单位直接目击你正在从事重制行为（譬如烧录） ，否则即使你的电脑中有上千上万首MP3，也无权要你提出原版CD证明你自己是合理使用！ 但是，在公开传输上，就比较麻烦： 首先，他的法定着作权限制事由的规定，只有在学校教育及新闻报导上有，一般的公开传 输行为，只能从质与量去主张着作权法第65条合理使用的概括条款，但很可惜的，举证责 任在使用者上。 其次，P2P的「分享」原则，始得使用者在下载的同时，一定要为分享的动作，而该分享 ，就是上传，其对象是不特定的其他使用者，构成了「公开传输」的要件，其目的为何？ 可否主张合理使用？我想这方面很难突破！ 最後，必须感慨的，台湾的刑事制度，实在太不注重个人隐私！私人或政府的监控几乎无 所不在，而且可以光明正大的作为证据之用，尤其可以作为你有犯罪嫌疑的认定，进而去 搜索你的电脑，结果该找的东西没找到，附带搜索到你电脑中一堆其他违反着作权法的东 西（KURO那位倒楣被告的用户，绝对不是被监控正在下载或上传近千首的MP3而被抓，而 是被监控正在下载某几首歌，而被锁定，附带搜索出其他MP3的！当然，这其中应该也有 他自认那些MP3是透过KURO抓来的） 因此，在这个节骨眼上，我大胆预估，最後，EZPEER跟KURO最後应该会无罪！这才是世界 潮流。然而，使用者还是相当可能有罪！但这是指刑事诉讼部分。 目前，我国在该案中，有一创举，就是我国是世界上第一个对P2P分享软体厂商判刑的国 家，其他国家都没有，甚至大多数根本不敢告刑事责任！因为其中涉及太多隐私权侵害了 ，而且司法单位绝对也不会像我国一样，甘於沦为着作人的工具！大家会发现，国外着作 人会通知学校或ISP业者有网路使用者侵害他们着作权，都是透过网路监控公司发出，只 会要求制止，而不是直接向检察官提出告诉，因为私人监控可能严重侵害我们在网路虚拟 世界的隐私权，没有司法机关核发的监控同意文件，根本是非法，就连我国，刑法315-1 、318-1规定，利用电脑窥视、窃听、窃录他人非公开之活动、言论或谈话者，处2年以 下有期徒刑，国外法律也有类似规定，所以，在国外制度中，顶多只敢对使用者、对网路 提供者提出民事警告而已！ 而从国外这方面的判决都是民事判决来看，KURO或EZPEER顶多因耸动的广告行为，过失未 提醒使用注意不要侵害他人之着作权，而与使用者成立民法上的共同侵权行为（使用者是 故意侵权、KURO等则可能仅是过失侵权），均须对着作人负连带的损害赔偿责任！ 附带一提的是，那位写歌骂立委「可能死於非命」的黄立成，他相当高的程度上，已经触 犯了刑法第310第2项的「加重毁谤罪」！由於是告诉乃论之罪，真期待哪位立委拿出道德 勇气，不畏黄某拥有美国护照的影响，向检察官提出告诉！还所有被毁谤的立委一个公道 ！！ --

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