※ [本文轉錄自 NCCU08_LawA 看板 #1DTUQ1Yv ] 作者: StevenWa (StevenWa) 看板: NCCU08_LawA 標題: [民訴]實務對於是否採認新訴訟標的理論的最新見解 時間: Tue Mar 8 16:19:10 2011 Ⓞ99台上948民事判決(獨資與合夥、新訴訟標的理論否定論) 按獨資與合夥不同，前者為一人出資之事業，後者為二人以上互約出資以經營共同事業之 契約（民法第六百六十七條）。在訴訟上前者等於該出資之自然人，後者則為非法人團體 （本院四十一年台上字第一○四○號判例參照）。在實體法之權利義務關係上，前者出資 成立獨資事業之人，對於其事業所負之債務須就其個人財產負全部清償之責；後者，合夥 人個人單獨所有財產之責任，須於合夥財產不足清償合夥債務時始發生（民法第六百八十 一條參照）。本件兩造在第一審依民事訴訟法第二百七十一條之準用同法第二百七十條之 一第一項第三款，整理協議簡化爭點，將「乙○○與余○○合夥經營『惠○醫院』，並由 余○○擔任負責醫師」列為不爭執事項，依同法第二百七十一條之一第三項之規定，除有 同條項但書之情形外，應受其拘束。原審未說明該協議簡化爭點之效力為何，即遽認惠○ 醫院為余○○之獨資事業，並載明余○○即惠○醫院，已有判決不備理由之違法。究竟惠 ○醫院為獨資或合夥（倘為合夥，則余○○僅為合夥事務之執行人，民法第六百七十一條 第二項參照），事涉當事人欄應如何記載及余○○應負何種責任，自有再予查明之必要。 次查當事人起訴，應表明訴訟標的及與其相結合之原因事實，此觀民事訴訟法第二百四十 四條第一項第二款之規定及其立法理由自明。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不 認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言（本院六十一年台再字第一八六號判例參照） 。訴訟標的之表明，攸關既判力客觀之範圍（民事訴訟法第四百條第一項參照），倘原告 所表明之訴訟標的有不明暸之情形致未能加以特定，審判長應行使闡明權，俾劃定審判之 對象及攻擊防禦方法之範圍，並預告既判力客觀之範圍，以促進審理集中化及防止對於被 告造成突襲。又基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代 當事人為之（民事訴訟法第一百九十九條之一第一項立法理由參照），此與法院應就其認 定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表示法律意見之拘束，係屬 二事。又我實務上並未採用學說上所謂之新訴訟標的理論（本院四十二年台上字第一三五 二號、四十七年台上字第一○一號、六十七年台上字第三八九八號判例參照），自不得以 原告已表明對被告之受給權（請求之法律上之資格或地位），即謂其已為訴訟標的之特定 。而租金給付請求權與不當得利返還請求權或損害賠償請求權，為不同之訴訟標的（本院 四十三年台抗字第五四號判例參照），倘有變更或追加，即屬於訴之變更或追加（本院二 十六年渝上字第三八六號判例參照）。本件甲○○於第一審係請求已到期之租金及租約終 止後相當於租金之不當得利或賠償損害，為原審所認定。嗣於原審或表示不再主張終止契 約，只請求給付租金，或表示先主張終止租約，再備位主張履行契約。則甲○○所擇定之 訴訟標的究竟為何，係訴之變更或追加？尚欠明暸，且余政經等對此爭執甚烈原審審判長 於行言詞辯論時竟未行使闡明權加以特定，徒以其請求審判之對象始終為使用房屋之對價 ，不因就終止租約法律效果之主張與否而受影響云云，即逕行判決，其所踐行之訴訟程序 ，自難謂無重大瑕疵。況第一審駁回甲○○金錢之請求，其中關於租金之部分僅為六百二 十四萬元本息（其餘為不當得利或損害賠償之請求），而本件原審則全部依租賃之法律關 係判決，如依原審所認甲○○係追加之訴，則僅須將第一審上述駁回六百二十四萬元之部 分廢棄，其餘准為追加之部分，因無原訴之存在，不得再將原訴廢棄，乃原審主文所諭知 廢棄之範圍竟超過上開部分，亦有未洽。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分為 不當，求予廢棄，均非無理由。 [說明] 此一實務見解清楚說明了獨資與合夥的差異，另值得注意的是此一判決明白否定學說上對 於新訴訟標的理論之倡議，值得留意。 --

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