※ [本文转录自 NCCU08_LawA 看板 #1DTUQ1Yv ] 作者: StevenWa (StevenWa) 看板: NCCU08_LawA 标题: [民诉]实务对於是否采认新诉讼标的理论的最新见解 时间: Tue Mar 8 16:19:10 2011 Ⓞ99台上948民事判决(独资与合夥、新诉讼标的理论否定论) 按独资与合夥不同，前者为一人出资之事业，後者为二人以上互约出资以经营共同事业之 契约（民法第六百六十七条）。在诉讼上前者等於该出资之自然人，後者则为非法人团体 （本院四十一年台上字第一○四○号判例参照）。在实体法之权利义务关系上，前者出资 成立独资事业之人，对於其事业所负之债务须就其个人财产负全部清偿之责；後者，合夥 人个人单独所有财产之责任，须於合夥财产不足清偿合夥债务时始发生（民法第六百八十 一条参照）。本件两造在第一审依民事诉讼法第二百七十一条之准用同法第二百七十条之 一第一项第三款，整理协议简化争点，将「乙○○与余○○合夥经营『惠○医院』，并由 余○○担任负责医师」列为不争执事项，依同法第二百七十一条之一第三项之规定，除有 同条项但书之情形外，应受其拘束。原审未说明该协议简化争点之效力为何，即遽认惠○ 医院为余○○之独资事业，并载明余○○即惠○医院，已有判决不备理由之违法。究竟惠 ○医院为独资或合夥（倘为合夥，则余○○仅为合夥事务之执行人，民法第六百七十一条 第二项参照），事涉当事人栏应如何记载及余○○应负何种责任，自有再予查明之必要。 次查当事人起诉，应表明诉讼标的及与其相结合之原因事实，此观民事诉讼法第二百四十 四条第一项第二款之规定及其立法理由自明。所谓诉讼标的，系指为确定私权所主张或不 认之法律关系，欲法院对之加以裁判者而言（本院六十一年台再字第一八六号判例参照） 。诉讼标的之表明，攸关既判力客观之范围（民事诉讼法第四百条第一项参照），倘原告 所表明之诉讼标的有不明了之情形致未能加以特定，审判长应行使阐明权，俾划定审判之 对象及攻击防御方法之范围，并预告既判力客观之范围，以促进审理集中化及防止对於被 告造成突袭。又基於处分权主义及辩论主义，诉讼标的应由当事人自行表明，法院不得代 当事人为之（民事诉讼法第一百九十九条之一第一项立法理由参照），此与法院应就其认 定之事实依职权适用法律，以判断其法律效果，不受当事人所表示法律意见之拘束，系属 二事。又我实务上并未采用学说上所谓之新诉讼标的理论（本院四十二年台上字第一三五 二号、四十七年台上字第一○一号、六十七年台上字第三八九八号判例参照），自不得以 原告已表明对被告之受给权（请求之法律上之资格或地位），即谓其已为诉讼标的之特定 。而租金给付请求权与不当得利返还请求权或损害赔偿请求权，为不同之诉讼标的（本院 四十三年台抗字第五四号判例参照），倘有变更或追加，即属於诉之变更或追加（本院二 十六年渝上字第三八六号判例参照）。本件甲○○於第一审系请求已到期之租金及租约终 止後相当於租金之不当得利或赔偿损害，为原审所认定。嗣於原审或表示不再主张终止契 约，只请求给付租金，或表示先主张终止租约，再备位主张履行契约。则甲○○所择定之 诉讼标的究竟为何，系诉之变更或追加？尚欠明了，且余政经等对此争执甚烈原审审判长 於行言词辩论时竟未行使阐明权加以特定，徒以其请求审判之对象始终为使用房屋之对价 ，不因就终止租约法律效果之主张与否而受影响云云，即迳行判决，其所践行之诉讼程序 ，自难谓无重大瑕疵。况第一审驳回甲○○金钱之请求，其中关於租金之部分仅为六百二 十四万元本息（其余为不当得利或损害赔偿之请求），而本件原审则全部依租赁之法律关 系判决，如依原审所认甲○○系追加之诉，则仅须将第一审上述驳回六百二十四万元之部 分废弃，其余准为追加之部分，因无原诉之存在，不得再将原诉废弃，乃原审主文所谕知 废弃之范围竟超过上开部分，亦有未洽。两造上诉论旨，分别指摘原判决对其不利部分为 不当，求予废弃，均非无理由。 [说明] 此一实务见解清楚说明了独资与合夥的差异，另值得注意的是此一判决明白否定学说上对 於新诉讼标的理论之倡议，值得留意。 --

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