同學提問： : 學長你好： : 我想請問一下關於821共有物返還訴訟，在定性為類似必要共同訴訟後，適用 : 56條，若有共同訴訟人撤回上訴，就形式上觀之，感覺是不利於全體共同訴訟人， : 如果是共同原告，為什麼不是依56條第1款須全體撤回方生效力？而是要依459條第2 : 項的規定？ ============================================================================== 回答： 這好問題! 假設共有人甲、乙對丙提起821的訴訟，甲提起上訴後撤回上訴，問法院應如何處理? 傳統學說認為，類似必要共同訴訟的場合，甲可以單獨撤回自己的部分，也就會使得 乙自己還是被掛在二審，惟搞不好乙根本就不想上訴了，所以新法459Ⅱ才有那個新的 規定。 (編按：惟對於必要共同訴訟的撤回，中興財法系陳啟垂教授已經做出檢討，請參拙著 重點講義：主觀的複雜訴訟型態：共同訴訟中專題研究的說明) 同學提問： : 然後依821條，當某一共有人單獨行使的時候，最後判決效力是否會及於其他 共有人？這時候是不是要分採1)法定訴訟擔當說→勝敗皆及2)勝敗均不及(程序保障)3)勝 及敗不及去討論？我想請問姜師的見解較傾向哪一說？ 謝謝學長：) ============================================================================== 姜師文章沒有表態，惟就共同訴訟的類型認定上，似較傾向實務看法，類共。 至於判決效力的處理上面，個人推測，姜師從憲法出發的民事程序法學體系， 應較傾向「片面判決效力擴張」的基本態度，即勝及敗不及。(惟筆者私下訪 問姜師此一問題，姜師的表態是：「這個問題呀，要在研究!!再看看!!」 以上供卓參 --

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