補充給各位幾個實務見解： 1、80年第5次刑庭決議 決議：採甲說 甲說：(1) 刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而 從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法 ，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判，早經 司法院院字第七九○號解釋在案；而所謂合法上訴，當與是否 利益於被告無關，亦即不問是否利益於被告之合法上訴 (利益 於被告之上訴，例如被告本人、其法定代理人、配偶、原審代 理人、辯護人及檢察官為被告利益之上訴等是，不利益於被告 之上訴，如自訴人及檢察官對被告不利益之上訴是) 均包括在 內。 (2) 司法院大法官會議釋字第二七一號解釋則明示刑事訴訟程序中 不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從桯序上 為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具 判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始 得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。足見此所謂之 合法上訴，係指明為不利益於被告之合法上訴，與上述院字第 七九○號解釋不問此項合法上訴是否利益於被告者，自不相同 ；否則，既有院字第七九○號解釋，又何待於釋字第二七一號 解釋。 (3) 因此，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序 上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之 範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此 種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程 序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，徵諸釋字第二七一號 解釋文末僅謂：「最高法院二十五年上字第三二三一號判例於 上開解釋範圍內，應不再援用」，益覺明顯。 (4) 若謂釋字第二七一號解釋文中所謂不利益於被告之合法上訴， 似應包括利益於被告之合法上訴在內，則本解釋之不同意見書 中，原即有：「以有利益或不利益於被告，而異其處理方式及 效果，使判例仍得使用，不免自相矛盾」等語之記載，故釋字 第二七一號解釋何以不包括利益於被告之合法上訴在內，要屬 另一問題。 參考法條：刑事訴訟法 第 367、442 條 (84.10.20) 民事訴訟法 第 502 條 (79.08.20) 2、釋字271號 解釋文： 刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為 駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常 上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即 與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年 上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用。 理由書： 憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非 經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰」。 又刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追 訴、處罰」。刑事訴訟程序因判決確定而終結者，不論為實體上之判決或程序上之判決， 均生法律上之羈束力，其有重大違背法令之情形者，依本院釋字第一三五號解釋，雖不生 效力，惟就不利益於被告之合法上訴所為駁回上訴之程序上判決，依本院院字第七九○號 解釋意旨，在未經法定程序撤銷其判決前，自不得回復原訴訟程序，逕行審問處罰。 刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴及國 家刑罰權之正確行使。刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法， 而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式， 足使被告信賴其羈束力，依上開說明，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得 回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法 定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，認此種駁回 上訴之程序上判決，不發生實質上之確定力，得再逕行為實體上裁判，於上開解釋範圍內 ，應不再援用。 3、81年第一次刑庭決議(一) 司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示，刑事訴訟程序中不利益於被 告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上駁回上訴確定者，其判 決係屬重大違背法令，惟既具判決形式，應依非常上訴程序將該確定判決 撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分，進行審判，則非常上訴 審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷，原所合法上訴後之訴訟程序， 當亦隨之而回復，於理由內說明為已足，其判決主文僅記載為：「原判決 撤銷」即可 (結論部分，引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款) ，此項主文記載之方式，為五人小組多數之研究意見。 4、84年第9次刑庭決議 被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告 確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。 5、82年第6次刑庭決議 非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常 上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事 訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百 四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及 得依職權調查之事項，得調查事實。刑事訴訟法第三百九十七條第 十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」， 如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判 決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之 適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否 受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七 十四之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用 刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟 法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據 」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決 竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴 訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判 決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤 ，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指 摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，故僅將原確定判決 關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。 6、86年第1次刑庭決議 依題意既有誤蓋收文日期章戳，採甲說。至於具體案件有無誤蓋，由承辦 庭認定之。 非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審 應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四 十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同 法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查 事實。應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯 然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第 四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一 八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴 案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應 依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為 不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令 ，惟既鄝有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後， 始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，經司法院大法官會釋字 第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期， 是否合法之應依職權調查之事項未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察 官之上訴，為違背法令，則不問其所提出之上述證據，是否存在於原訴訟 案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件，如足 認檢察官之上未逾期，顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法，而從程 序上為駁回上訴之判決，即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵 有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。至於具體案件有無誤蓋，由 承辦庭認定之。 --

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