补充给各位几个实务见解： 1、80年第5次刑庭决议 决议：采甲说 甲说：(1) 刑事诉讼程序中上诉审法院，将合法之上诉，误为不合法，而 从程序上为驳回上诉之判决确定者，此种确定判决，既属违法 ，应先依非常上诉程序撤销後，再就合法上诉进行审判，早经 司法院院字第七九○号解释在案；而所谓合法上诉，当与是否 利益於被告无关，亦即不问是否利益於被告之合法上诉 (利益 於被告之上诉，例如被告本人、其法定代理人、配偶、原审代 理人、辩护人及检察官为被告利益之上诉等是，不利益於被告 之上诉，如自诉人及检察官对被告不利益之上诉是) 均包括在 内。 (2) 司法院大法官会议释字第二七一号解释则明示刑事诉讼程序中 不利益於被告之合法上诉，上诉法院误为不合法，而从桯序上 为驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令，惟既具 判决之形式，仍应先依非常上诉程序将该确定判决撤销後，始 得回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判。足见此所谓之 合法上诉，系指明为不利益於被告之合法上诉，与上述院字第 七九○号解释不问此项合法上诉是否利益於被告者，自不相同 ；否则，既有院字第七九○号解释，又何待於释字第二七一号 解释。 (3) 因此，利益於被告之合法上诉，上诉法院误为不合法而从程序 上为驳回上诉之判决确定者，当不属於释字第二七一号解释之 范围，仍应援用本院二十五年上字第三二三一号判例，亦即此 种程序上判决，不发生实质上之确定力，毋庸先依非常上诉程 序撤销，可迳依合法之上诉，进行审判，徵诸释字第二七一号 解释文末仅谓：「最高法院二十五年上字第三二三一号判例於 上开解释范围内，应不再援用」，益觉明显。 (4) 若谓释字第二七一号解释文中所谓不利益於被告之合法上诉， 似应包括利益於被告之合法上诉在内，则本解释之不同意见书 中，原即有：「以有利益或不利益於被告，而异其处理方式及 效果，使判例仍得使用，不免自相矛盾」等语之记载，故释字 第二七一号解释何以不包括利益於被告之合法上诉在内，要属 另一问题。 参考法条：刑事诉讼法 第 367、442 条 (84.10.20) 民事诉讼法 第 502 条 (79.08.20) 2、释字271号 解释文： 刑事诉讼程序中不利益於被告之合法上诉，上诉法院误为不合法，而从程序上为 驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令，惟既具有判决之形式，仍应先依非常 上诉程序将该确定判决撤销後，始得回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判。否则即 与宪法第八条第一项规定人民非依法定程序不得审问处罚之意旨不符。最高法院二十五年 上字第三二三一号判例，於上开解释范围内，应不再援用。 理由书： 宪法第八条第一项规定：「人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非 经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚」。 又刑事诉讼法第一条第一项规定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之诉讼程序，不得追 诉、处罚」。刑事诉讼程序因判决确定而终结者，不论为实体上之判决或程序上之判决， 均生法律上之羁束力，其有重大违背法令之情形者，依本院释字第一三五号解释，虽不生 效力，惟就不利益於被告之合法上诉所为驳回上诉之程序上判决，依本院院字第七九○号 解释意旨，在未经法定程序撤销其判决前，自不得回复原诉讼程序，迳行审问处罚。 刑事诉讼程序之实施，应保障当事人之合法诉讼权，并兼顾被告对於裁判效力之信赖及国 家刑罚权之正确行使。刑事诉讼程序中不利益於被告之合法上诉，上诉法院误为不合法， 而从程序上为驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令，惟既具有判决之形式， 足使被告信赖其羁束力，依上开说明，仍应先依非常上诉程序将该确定判决撤销後，始得 回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判。否则即与宪法第八条第一项规定人民非依法 定程序不得审问处罚之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一号判例，认此种驳回 上诉之程序上判决，不发生实质上之确定力，得再迳行为实体上裁判，於上开解释范围内 ，应不再援用。 3、81年第一次刑庭决议(一) 司法院大法官会议释字第二七一号解释明示，刑事诉讼程序中不利益於被 告之合法上诉，上诉法院误为不合法，而从程序上驳回上诉确定者，其判 决系属重大违背法令，惟既具判决形式，应依非常上诉程序将该确定判决 撤销後，始得回复原诉讼程序，就合法上诉部分，进行审判，则非常上诉 审只须将该违法驳回上诉之确定判决撤销，原所合法上诉後之诉讼程序， 当亦随之而回复，於理由内说明为已足，其判决主文仅记载为：「原判决 撤销」即可 (结论部分，引用刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款) ，此项主文记载之方式，为五人小组多数之研究意见。 4、84年第9次刑庭决议 被告上诉後，第一审判决即处於不确定状况，至其撤回上诉时，因丧失其上诉权，始告 确定，故应以撤回上诉日为判决确定之日。 5、82年第6次刑庭决议 非常上诉，乃对於审判违背法令之确定判决所设之救济方法。非常 上诉审，应就非常上诉理由所指摘之事项，调查裁判之，此观刑事 诉讼法第四百四十五条第一项之规定自明。又依刑事诉讼法第四百 四十五条第二项准用同法第三百九十四条之规定，关於诉讼程序及 得依职权调查之事项，得调查事实。刑事诉讼法第三百九十七条第 十款所规定之「依本法应於审判期日调查之证据，而未予调查」， 如致适用法令违误，而显然於判决有影响者，该项确定判决即属判 决违背法令，应有刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款规定之 适用，亦经司法院大法官会议释字第一八一号解释在案。被告曾否 受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，执行完 毕或赦免後，五年以内未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七 十四之规定，系属被告得否宣告缓刑之前提事实，亦即属得否适用 刑法第七十四条之基础事实，自具备调查之必要性，而属刑事诉讼 法第三百七十九条第十款所规定「依本法应於审判期日调查之证据 」之范畴。非常上诉意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有其前科资料或案卷可稽，不得予以宣告缓刑，原确定判决 竟予宣告缓刑为违背法令。则不问其所指被告曾因犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告之前科资料或案卷，是否存在於原确定判决事实审诉 讼案卷内而得考见者，非常上诉审均应就此调查裁判之。原确定判 决对於依法应於审判期日调查之证据而未予调查，致适用法令违误 ，而显然於判决有影响，即属判决违背法令，非常上诉意旨执以指 摘，洵有理由。因原确定判决尚非不利於被告，故仅将原确定判决 关於宣告缓刑违背法令部分撤销即可。 6、86年第1次刑庭决议 依题意既有误盖收文日期章戳，采甲说。至於具体案件有无误盖，由承办 庭认定之。 非常上诉，乃对於审判违背法令之确定判决所设之救济方法。非常上诉审 应就非常上诉理由所指摘之事项，调查裁判之，此观刑事诉讼法第四百四 十五条第一项之规定自明。又依刑事诉讼法第四百四十五条第二项准用同 法第三百九十四条之规定，关於诉讼程序及得依职权调查之事项，得调查 事实。应於审判期日调查之证据，而未予调查，如致适用法令违误，而显 然於判决有影响者，该项确定判决即属判决违背法令，应有刑事诉讼法第 四百四十七条第一项第一款规定之适用，亦经司法院大法官会议释字第一 八一号解释在案。上诉法院受理上诉後，首应为程序上审理，调查该上诉 案件是否具备上诉之合法条件。上诉有无逾期，攸关上诉是否合法，自应 依职权加以调查。而刑事诉讼中不利益於被告之合法上诉，上诉法院误为 不合法，而从程序上为驳回上诉之判决确定者，其判决固属重大违背法令 ，惟既鄝有判决之形式，仍应先依非常上诉程序，将该确定判决撤销後， 始得回复原诉讼程序，就合法上诉部分进行审判，经司法院大法官会释字 第二七一号解释有案。非常上诉意旨既指摘原判决对攸关上诉有无逾期， 是否合法之应依职权调查之事项未经调查，即认上诉已逾期，而驳回检察 官之上诉，为违背法令，则不问其所提出之上述证据，是否存在於原诉讼 案卷内而得考见者，非常上诉审均应就此调查裁判之。依上述文件，如足 认检察官之上未逾期，显见原判决误认检察官合法上诉为不合法，而从程 序上为驳回上诉之判决，即属重大违背法令。非常上诉意旨执以指摘，洵 有理由，应由本院将原判决撤销，以资纠正。至於具体案件有无误盖，由 承办庭认定之。 --

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