6/6(三)中午12:10~14:00在綜合270410 這個禮拜只能跟各位提示上訴、再審及非常上訴的幾個重點 由於這個部分的範圍非常的大，我能講多少或各位能吸收多少，就看各位的造化了 下面幾篇文章請各位先看看： 1. 何賴傑,2005.10, “刑事第二審程序部分條文改革對案,” 全國律師, 9卷10期, pp.34-51. 2. 何賴傑, 2000.06, “被告不到庭之第二審審理程序,” 臺灣本土法學雜誌, No.11, pp.153-159. 3. 何賴傑, 1999.04, “告知義務及第三審上訴之限制,” 臺灣本土法學雜誌, No.1, pp.126-130.(收錄在「刑事訴訟法實例研習」, 四人合著, pp.126-130.) 4. 林鈺雄, “一部上訴與不利益變更禁止原則,” 收於「刑事訴訟法實例研習」, 何賴傑等四人合著, pp.321-334. 5. 林鈺雄, 2000.10, “發現確實之新證據--實務相關見解之綜合評釋,” 臺灣本土法學雜誌, No.15, pp.94-110. 6. 楊雲驊, 2004.07, “判決違背法令或訴訟程序違背法令？,” 法學講座, No.28 , pp.105-116. 7. 林俊益, 2007.01, “從法官觀點看二審檢察官之實行公訴,” 檢察新論, No.1, pp.179-190. 以下是近二十年來有關上訴、再審及非常上訴曾經出過的考題，po出來嚇嚇大家，做不完 沒關係，我的用意僅在提醒各位，這個部分千萬不能忽視。 一、 甲男年僅十九歲，駕駛機車，見同向在前駕駛機車之乙女皮包斜掛，認為有機可 乘，乃尾隨其後快駛通過搶奪該皮包，不慎將乙機車拉倒，乙因而受輕傷。經乙以過失傷 害提起告訴，檢察官以搶奪起訴，第一審法院以搶奪罪科刑後，甲表示甘服未上訴，檢察 官以漏未就過失傷害部分審判提起第二審上訴，甲父丙則以量刑過重提起上訴，第二審法 院以檢察官並未起訴過失傷害及甲已明示甘服分別駁回檢察官及丙之上訴。問此第二審法 院之裁判合法否？如對此裁判不服能否向第三審請求救濟？(95司法官第三題) 二、 被告因運輸毒品案，高等法院採用「緝毒警員之親眼目睹紀錄、其他警員訪談關 係人之訪談筆錄，以及緝毒警員根據目擊紀錄與訪談筆錄所作成之毒品運輸分析報告」等 證據，判決被告有罪；被告上訴最高法院，上訴理由指摘上述目擊紀錄、訪談筆錄、分析 報告，均欠缺證據能力。 問：被告僅以證據欠缺證據能力，得否作為上訴第三審之上訴理由？試申論之。 (94司法官第三題第一小題) 三、 (一) 我國刑事訴訟法第二百八十一條規定「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭 者，不得審判」，與同法第三百七十一條「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決」之規定不同，其理由為何？請詳述之。 (二) 設有檢察官以甲持刀砍傷某乙，認有刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌提起公 訴，並經第一審法院以傷害罪毒責，判處甲有期徒刑七月，檢察官認量刑過輕提起上訴， 二審法院審理中，查覺甲係基於殺人故意殺害乙，雖未致死亡，仍難辭殺人未遂罪責，惟 於審判期日，甲經合法傳喚無正當理由未到庭，二審法院可否不待其到庭陳述逕行判處甲 殺人未遂罪刑？(92司法官第三題) 四、 詳附理由解答下列問題： (二) 刑事訴訟法第三百六十四條規定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用 第一審審判之規定」。試問依此規定，如何將目前部分第一審法院所試行之交互詰問制度 貫徹於第二審之審判程序中？以及如何落實堅實的第一審之事實審目標？ (91律師第四題第二小題) 五、 依刑事訴訟法規定，不服下級法院之判決，得向上級法院提起上訴，即享有上訴 權者何人？又下列之上訴程序，是否合法？倘其上訴程序存有瑕疪，法院應如何處理？ (一) 被告為民國七十年十月二十日出生，所犯竊盜罪經第一審判處罪刑。判決正本於 九十年九月三十日收受送達；被告之父某甲不服該項判決，於同年十月十八日提起第二審 上訴，第二審法院於同月十九日收受該上訴書狀。此項上訴第二審能否為實體裁判？ (二) 被告為成年人，所犯詐欺罪經地方法院判處罪刑後，被告之原審選任辯護人A律 師，以自己之名義為被告之利益，向高等法院提起上訴。但上訴書狀未列被告為上訴人。 此項上訴是否合法？高等法院應如何受理本件上訴？(90司法官第二題) 六、 被告因殺人未遂罪被第一審法院判處有期徒刑三年，其配偶不服，為被告利益上 訴；經第二審法院判決駁回上訴。問： (一) 倘被告於第二審法院審理時到庭，惟拒絕陳述，並以不滿警察偵訊筆錄所載為由 ，未受許可忿而退庭，法院逕行判決後，被告主張該第二審法院判決違法而上訴至最高法 院。其上訴是否有理由？ (二) 若被告之配偶(即本件第二上訴人)以被告於審判期日急病不能到庭，當時曾報告 法院，而該第二審法院仍逕行審判為由，主張其判決違法，為被告利益向最高法院提起上 訴；是否有理？ (三) 倘被告於第二審法院審理時已選任律師為辯護人，關於上開(一)及(二)小題所述 情形，其結果是否因此有所不同？(89第一次司法官第三題) 七、 刑事案件之被告未上訴，僅由被告之法定代理人或配偶提起上訴，如被告已到庭 而該上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭時，可否不待上訴人之陳述逕行判決？ (89第二次司法官第三題) 八、 檢察官以被告觸犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌提起公訴，經第一審 法院判決無罪，檢察官不服提起第二審上訴，於上訴書中主張被告涉犯刑法第二百七十八 條第一項重傷罪嫌，但未將上訴書繕本依法送達被告。第二審法院審判期日傳票復未載明 上訴所爭執之罪名為何，而被告於審判期日前並未具狀陳明其未能到庭之理由，該法院即 不待被告何庭陳述及調查證據，逕行變更起訴法條，改依刑法第二百七十八條第一項之重 傷罪名論科其刑。試問： (一) 該第二審之審判程序有何違誤？ (二) 被告訴訟上之權利有無被侵害？ (三) 若有被侵害，依法應如何救濟？(88司法官第三題) 九、 刑事訴訟程序形成第二審上訴為刑事審判重心之現象，其法律依據為何？這種情 形對人權保障與真實發現有何影響？又將來刑事訴訟的構造應該如何改良這種弊端？ (88律師第二題) 十、 不得上訴於第三審之罪與得上訴於第三審之罪有牽連關係，而以不得上訴之罪為 重時，對於第二審之判決能否上訴於第三審？其理由安在？(86司法官第四題) 十一、 乙向甲購買貨物，持乙自己簽發但已被拒絕往來戶之支票以付貨款，屆期該支票 不能兌現。甲以乙蓄意詐欺，持不能兌現之支票騙取財物之此項事實，提起自訴，自訴狀 內引用刑法第三百三十九條第一項(詐欺取財罪)、第三百四十二條第一項(背信罪)、第二 百零一條(偽造有價證券罪)等法條。第一、二審均判處乙以詐欺之罪刑。甲不服，提起第 三審上訴。問：甲之此項第三審上訴應否准許？(85第一次司法官第四題) 十二、 (一) 第二審對第一審判決諭知或未諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當者，應如何裁 判？ (二) 第三審對第二審判決諭知或未諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當者，應如何裁 判？試分別說明之。(85律師第二題) 十三、 檢察官以某甲有傷害罪嫌提起公訴，第一審法院依普通傷害判處罪刑，甲不服提 起上訴。第二審法院維持第一審之判決，駁回甲在第二審之上訴。此時檢察官依證人A在 第二審審理中所證，謂甲於出手之時曾大喊「給你死，給你死」，因認甲主觀上有殺人之 意思，應成立殺人未遂罪，第二審對此證言未注意及之為由，提起第三審上訴。問：檢察 官此一上訴是否合法？(83司法官第三題) 十四、 刑事訴訟法第三百八十條規定「除前條(第三百七十九條)情形外，訴訟程序雖係 違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴(第三審)之理由。」此所謂「顯然於判決無 影響」究何所指？試就相關之法理詳予說明之。(83律師第三題) 十五、 左列情形，各應如何裁判？試具理由說明之。 (一) 第一審被告之辯護人，以自己名義為被告提起第二審上訴。 (二) 被告受第一審判處罪刑後死亡，其配偶於上訴期間內為被告提起上訴。 (三) 被告不服第一審判決，逕行上訴於第三審法院。 (四) 第二審判處被告普通傷害累犯罪刑，被告不服，提起第三審上訴。 (五) 第一審就刑事附帶民事訴訟裁定管轄錯誤，原告提起抗告，第二審裁定將第一審 裁定撤銷，抗告人提起再抗告。(80律師第二題) 十六、 所謂對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，其含義如何？試申 述之，並舉例說明。(78第二次司法官第四題) 十七、 被告係限制行為能力人，第一審判決後被告未上訴，被告之父獨立上訴，旋被告 之父死亡，發生下列問題，試分別解答並略述其理由： (一) 上訴人死亡，可否命被告之母或監護人承受訴訟？或視被告為上訴人？ (二) 第二審法院於審判期日，無法命上訴人陳述上訴要旨，可否逕行判決？應引用何 法條？ (三) 第二審檢察官如以審判日未經上訴人陳述上訴要旨指摘第二審判決違法，提起第 三審上訴者，其上訴有無理由？(77律師第四題) 十八、 被告因犯強盜殺人罪，遭檢察官起訴，第一、二審法院均認定被告所犯之犯罪事 實成立，判處被告無期徒刑，案經依法職權上訴第三審法院。經第三審法院審理，認原審 證據調查尚有未臻完備之處，乃為撤銷發回更審之判決。由於本案各審級之上訴關係，均 非由當事人雙方所為之，而是法院依職權之上訴。案經發回第二審法院更審，審理之後， 仍認被告強盜殺人事實成立，改處死刑。問：第二審法院之更審判決是否違誤？理由何在 ？(94律師第二題) 十九、 所謂「不利益變更禁止之原則」，於檢察官為被告之利益而上訴時有無適用？又 於第三審有無適用？試分別說明之。(85第二次司法官第三題) 二十、 甲因開車不慎撞傷乙，經乙提起自訴，第一審法院判甲以業務過失傷害罪，量處 有期徒刑五月，並諭知易科罰金折算之標準。 (一) 如乙以量刑太輕為由不服原判決而提起上訴(甲未上訴)，而第二審法院認甲係犯 普通過失傷害罪，能否科甲較重之刑？ (二) 如甲以並無過失為由不服原判決提起上訴(乙未上訴)，而第二審法院認甲係犯普 通過失傷害罪，能否科甲較重之刑？試分別說明之。(83律師第四題) 二十一、 第一審法院認定被告連續竊盜二次，依刑法第五十六條、第三百二十條 第一項判處有期徒刑四月；被告不服，提起上訴。第二審法院查明被告連續竊盜三次，可 否將原判決撤銷，依原引適用法條改判有期徒刑六月？試述其理由。(82律師第三題) 二十二、 何謂不利益變更禁止之限制？其適用之範圍為何？第三審法院之判決有 無其適用？理由安在？(80司法官第三題) 二十三、 不利益變更禁止原則：試判斷下列法院之判決是否違法(詳附理由依據)： (一) 由被告提起之上訴案，第二審法院認為原判未引用刑法第五十九條酌減之規定， 竟科處較法定刑最低度為輕之刑，乃撤銷改判，處以較原判為重之刑。 (二) 第二審法院對檢察官提起之上訴案，認為原判未依共同正犯論罪，誤以從犯處斷 ，乃撤銷改判，諭知較原判為重之刑。 (三) 為被告利益而上訴之案件，第二審法院雖諭知與第一審判決相同之刑期，但其所 宣告之緩刑期間，卻由二年改為三年。(76律師第二題) 二十四、 詳附理由解答下列問題： (一) 刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定：「依本法應於審判期日調查之證據而未 予調查者」，為判決違背法令之一種，試就修法後之刑事訴訟法相關規定，論述檢察官與 法官依法應如何扮演其角色，以落實院檢之合理關係，並避免此種違背法令之情形發生？ (91律師第四題第一小題) 二十五、 檢察官以某甲有殺人罪嫌提起公訴，第一審法院並予判處罪刑，某甲不 服提起第二審上訴，審理中，主張其一向急公好義，與人為善，不可能殺人云云，請求傳 訊鄰里之人以為證明。第二審法院就此未予置理，經綜合所調查之證據，仍認定甲有殺人 犯行，而予維持第一審之判決。甲以第二審法院對其所聲請傳訊之人竟不予調查，乃以原 判決違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查 」之規定為由，提起第三審上訴。問：甲之第三審上訴是否合法？(82司法官第四題) 二十六、 刑事訴訟法第三百七十九條第十款，依本法應於審判期日調查證據而未 予調查者，究屬訴訟程序違背法令抑判決違背法令，或視不同情形而為不同之認定，試論 述之。(81司法官第四題) 二十七、 設A法院判處被告甲「業務侵占」罪刑確定，惟法院對被告甲在審理中 即提出聲請調查，謂其從未擔任該項業務，可證明其並未犯罪云云之重要證據，疏未調查 ，亦未於判決中敘明其不採之理由。試問。本確定判決有何違誤？應如何救濟？理由安在 ？試就法理及實務上之見解，分別述之。(77律師第五題) 二十八、 甲將其所合法繼承之遺產房屋一棟及其基地，出賣與乙，業已收清價款 ，並將該房屋交付乙業管使用。惟甲因故未能辦妥該房地之遺產繼承登記，致尚不能將房 地之所有權移轉登記與乙所有；乙遂自訴甲詐欺。法院審理本案時，甲矢口否認詐欺，並 提出產權證明及其合法繼承有關件，以為其有利之證據，另聲請傳喚受其委託辦理遺產繼 承登記之丙作證。乃法院俱不調查，亦均不採信，即判甲詐欺罪刑確定。試申述下列問題 ： (一) 法院上述對甲之有罪確定判決，有無違法，理由安在？如屬違法，則究係屬於何 種違法？有何依據？ (二) 該判決如屬違法，究應如何救濟？理由安在？ (三) 如甲聲請救濟，且與法定程序無違時，管轄法院究應為如何具體之判決？該判決 對甲之效力如何？(76律師第三題) 二十九、 檢察官以殺人罪嫌起訴甲。在審理過程中，甲自始否認犯情，強調案發 當時人在別處，並指稱本案目擊者所陳述之內容有被警察誘導之嫌疑，不足採信。惟甲所 主張者並未被採納，在無其他證據下，法院仍採納了目擊者之證言，判處甲無期徒刑確定 ，經執刑後假釋出獄。甲出獄後，再度透過律師找出得以證明其案發當時不在場之證人， 提再審程序請求救濟。試問： (一) 刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，「有罪之判決確定後，『…因發現 確實之新證據…』，為受判決人之利益，得聲請再審」，其中所云之「確實之新證據」係 何所指？本案甲所提之證據可否列為此之「確實之新證據」使用？ (二) 復從理論及實務之觀點而論，刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款規定，「 有罪、無罪…之判決確定後，『…發見確實之新證據…』，為受判決人之不利益，得聲請 再審」，其中所提「為受判決人不利益再審制度」之法理依據為何？(92司法官第四題) 三十、 某甲因殺人未遂案件經法院為有罪判決確定，判決所憑主要證據係共犯乙偵查中 之自白、以及甲衣服之血跡與被害人血型相符之傳統血清學鑑定報告。試回答下列情形： (一) 該有罪判決確定後，經進一步以DNA鑑定方法重為鑑定結果，得出血型並不一致 之鑑定結果，甲得否以此項鑑定結果作為聲請再審之依據？ (二) 法院於審理聲請再審之階段，是否仍有無罪推定原則之適用？理由安在？如有適 用，其實質意義為何？(91司法官第四題) 三十一、 A對第一審法院之判決不服，上訴於第二審法院(高等法院)，於第二審 法院審判期間，當庭因不明原因「死亡」，經法醫現場勘驗，確認A已「死亡」，審判長 遂命A之家屬領回「屍體」，家屬運送屍體返家過程中，A卻又因不明原因而復活，迨法院 諭知不受理判決確定後，該管法院之檢察官始發現該事實，問：應如何加以追訴審判？又 在後續審判過程中，A又死亡(這次真的死了)，法院應如何處置？(90律師第四題) 三十二、 甲與有夫之婦乙發生性關係，乙夫丙以甲為被告提起自訴。法院審理時 以證人身份傳乙作證，乙為維持其與丙之婚姻關係，證言甲脅迫其發生性關係，甲因此被 判決強姦罪，後告確定。嗣後乙向摯友丁道出原委，坦承甲未對其脅迫，其乃出於自由意 願與甲發生關係。丁不恥乙之行為，將乙所言秘密錄音後，交給甲。甲得否憑此錄音帶聲 請再審？(86律師第三題) 三十三、 某甲係汽車司機，某日其駕車因疏忽致與某乙所騎之機車相撞，使某乙 受傷昏迷，機車損壞，某甲下車探視，見某乙所帶金錶甚為昂貴，乃起貪念，予以竊取， 事後某乙提起告訴，經提起公訴後，過失傷害部分經第一審法院判處有期徒刑四月，竊盜 部分則判處有期徒刑五月，定應執行刑有期徒刑七月。請試答左列問題，並扼要說明理由 ： (二) 設某甲過失傷害判處罪刑確定後，某乙因傷勢轉劇而死亡，檢察官乃「以發現確 實之新證據，足認某甲有應受重刑判決之犯罪事實，聲請再審」，有理由否？(80律師第 三題第二小題) 三十四、 按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察 總長得向最高法院提起非常上訴。此所謂「案件之審判係違背法令」者，依刑事訴訟法第 四百四十七條第一項規定，尚可分為判決違背法令及訴訟程序違背法令而有不同效果。試 問確定判決如有同法第三百七十九條所列各款(共計十四款)之非常上訴理由，何種情形屬 於判決違背法令？何者僅為訴訟程序違背法令？試從實務觀點加以論述。(93司法官第四 題) 三十五、 聲請人即被告某甲聲請意旨略以：台灣XX地方法院九十年度自字第B號 確定判決認定之詐欺事實，與同法院八十九年度易字第A號確定判決認定之詐欺事實(犯 罪事實等從略)，具有牽連犯之關係，B判決應為免訴之判決而竟為科刑之判決，其判決 為違背法令，向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴。試問：本件聲請有無非常 上訴之理由？並應為如何之處理？(答案應說明法律上之理由，否則不予計分) (90年司法官第四題) 三十六、 關於非常上訴有理由之判決，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一 款但書規定：「…原判決不利於被告者，應就該案件另行判決」，又同法第四百四十八 條規定：「非常上訴之判決，除依前條第一項第一款但書及第二項規定者外，其效力不 及於被告」。是非常上訴有理由之判決，其效力原則上不及於被告，僅於原判決不利於 被告時，始應另行判決。問：法律何以有如此之規定，試就非常上訴制度之目的予以申 論。(84律師第四題) 三十七、 詳述最高法院對非常上訴調查之範圍。(79律師第四題) 三十八、 對左列裁判得否聲請再審或非常上訴？ (一) 未經合法送達之判決。 (二) 重複定執行刑之裁定。 (三) 誤張三為李四之判決。 (四) 認定事實與所採證據不符之判決。 (五) 與原判決有關之民事裁判變更。(77律師第一題) --

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