6/6(三)中午12:10~14:00在综合270410 这个礼拜只能跟各位提示上诉、再审及非常上诉的几个重点 由於这个部分的范围非常的大，我能讲多少或各位能吸收多少，就看各位的造化了 下面几篇文章请各位先看看： 1. 何赖杰,2005.10, “刑事第二审程序部分条文改革对案,” 全国律师, 9卷10期, pp.34-51. 2. 何赖杰, 2000.06, “被告不到庭之第二审审理程序,” 台湾本土法学杂志, No.11, pp.153-159. 3. 何赖杰, 1999.04, “告知义务及第三审上诉之限制,” 台湾本土法学杂志, No.1, pp.126-130.(收录在「刑事诉讼法实例研习」, 四人合着, pp.126-130.) 4. 林钰雄, “一部上诉与不利益变更禁止原则,” 收於「刑事诉讼法实例研习」, 何赖杰等四人合着, pp.321-334. 5. 林钰雄, 2000.10, “发现确实之新证据--实务相关见解之综合评释,” 台湾本土法学杂志, No.15, pp.94-110. 6. 杨云骅, 2004.07, “判决违背法令或诉讼程序违背法令？,” 法学讲座, No.28 , pp.105-116. 7. 林俊益, 2007.01, “从法官观点看二审检察官之实行公诉,” 检察新论, No.1, pp.179-190. 以下是近二十年来有关上诉、再审及非常上诉曾经出过的考题，po出来吓吓大家，做不完 没关系，我的用意仅在提醒各位，这个部分千万不能忽视。 一、 甲男年仅十九岁，驾驶机车，见同向在前驾驶机车之乙女皮包斜挂，认为有机可 乘，乃尾随其後快驶通过抢夺该皮包，不慎将乙机车拉倒，乙因而受轻伤。经乙以过失伤 害提起告诉，检察官以抢夺起诉，第一审法院以抢夺罪科刑後，甲表示甘服未上诉，检察 官以漏未就过失伤害部分审判提起第二审上诉，甲父丙则以量刑过重提起上诉，第二审法 院以检察官并未起诉过失伤害及甲已明示甘服分别驳回检察官及丙之上诉。问此第二审法 院之裁判合法否？如对此裁判不服能否向第三审请求救济？(95司法官第三题) 二、 被告因运输毒品案，高等法院采用「缉毒警员之亲眼目睹纪录、其他警员访谈关 系人之访谈笔录，以及缉毒警员根据目击纪录与访谈笔录所作成之毒品运输分析报告」等 证据，判决被告有罪；被告上诉最高法院，上诉理由指摘上述目击纪录、访谈笔录、分析 报告，均欠缺证据能力。 问：被告仅以证据欠缺证据能力，得否作为上诉第三审之上诉理由？试申论之。 (94司法官第三题第一小题) 三、 (一) 我国刑事诉讼法第二百八十一条规定「审判期日，除有特别规定外，被告不到庭 者，不得审判」，与同法第三百七十一条「被告经合法传唤，无正当之理由不到庭者，得 不待其陈述，迳行判决」之规定不同，其理由为何？请详述之。 (二) 设有检察官以甲持刀砍伤某乙，认有刑法第二百七十七条第一项伤害罪嫌提起公 诉，并经第一审法院以伤害罪毒责，判处甲有期徒刑七月，检察官认量刑过轻提起上诉， 二审法院审理中，查觉甲系基於杀人故意杀害乙，虽未致死亡，仍难辞杀人未遂罪责，惟 於审判期日，甲经合法传唤无正当理由未到庭，二审法院可否不待其到庭陈述迳行判处甲 杀人未遂罪刑？(92司法官第三题) 四、 详附理由解答下列问题： (二) 刑事诉讼法第三百六十四条规定：「第二审之审判，除本章有特别规定外，准用 第一审审判之规定」。试问依此规定，如何将目前部分第一审法院所试行之交互诘问制度 贯彻於第二审之审判程序中？以及如何落实坚实的第一审之事实审目标？ (91律师第四题第二小题) 五、 依刑事诉讼法规定，不服下级法院之判决，得向上级法院提起上诉，即享有上诉 权者何人？又下列之上诉程序，是否合法？倘其上诉程序存有瑕疪，法院应如何处理？ (一) 被告为民国七十年十月二十日出生，所犯窃盗罪经第一审判处罪刑。判决正本於 九十年九月三十日收受送达；被告之父某甲不服该项判决，於同年十月十八日提起第二审 上诉，第二审法院於同月十九日收受该上诉书状。此项上诉第二审能否为实体裁判？ (二) 被告为成年人，所犯诈欺罪经地方法院判处罪刑後，被告之原审选任辩护人A律 师，以自己之名义为被告之利益，向高等法院提起上诉。但上诉书状未列被告为上诉人。 此项上诉是否合法？高等法院应如何受理本件上诉？(90司法官第二题) 六、 被告因杀人未遂罪被第一审法院判处有期徒刑三年，其配偶不服，为被告利益上 诉；经第二审法院判决驳回上诉。问： (一) 倘被告於第二审法院审理时到庭，惟拒绝陈述，并以不满警察侦讯笔录所载为由 ，未受许可忿而退庭，法院迳行判决後，被告主张该第二审法院判决违法而上诉至最高法 院。其上诉是否有理由？ (二) 若被告之配偶(即本件第二上诉人)以被告於审判期日急病不能到庭，当时曾报告 法院，而该第二审法院仍迳行审判为由，主张其判决违法，为被告利益向最高法院提起上 诉；是否有理？ (三) 倘被告於第二审法院审理时已选任律师为辩护人，关於上开(一)及(二)小题所述 情形，其结果是否因此有所不同？(89第一次司法官第三题) 七、 刑事案件之被告未上诉，仅由被告之法定代理人或配偶提起上诉，如被告已到庭 而该上诉人经合法传唤无正当理由不到庭时，可否不待上诉人之陈述迳行判决？ (89第二次司法官第三题) 八、 检察官以被告触犯刑法第二百七十一条第二项杀人未遂罪嫌提起公诉，经第一审 法院判决无罪，检察官不服提起第二审上诉，於上诉书中主张被告涉犯刑法第二百七十八 条第一项重伤罪嫌，但未将上诉书缮本依法送达被告。第二审法院审判期日传票复未载明 上诉所争执之罪名为何，而被告於审判期日前并未具状陈明其未能到庭之理由，该法院即 不待被告何庭陈述及调查证据，迳行变更起诉法条，改依刑法第二百七十八条第一项之重 伤罪名论科其刑。试问： (一) 该第二审之审判程序有何违误？ (二) 被告诉讼上之权利有无被侵害？ (三) 若有被侵害，依法应如何救济？(88司法官第三题) 九、 刑事诉讼程序形成第二审上诉为刑事审判重心之现象，其法律依据为何？这种情 形对人权保障与真实发现有何影响？又将来刑事诉讼的构造应该如何改良这种弊端？ (88律师第二题) 十、 不得上诉於第三审之罪与得上诉於第三审之罪有牵连关系，而以不得上诉之罪为 重时，对於第二审之判决能否上诉於第三审？其理由安在？(86司法官第四题) 十一、 乙向甲购买货物，持乙自己签发但已被拒绝往来户之支票以付货款，届期该支票 不能兑现。甲以乙蓄意诈欺，持不能兑现之支票骗取财物之此项事实，提起自诉，自诉状 内引用刑法第三百三十九条第一项(诈欺取财罪)、第三百四十二条第一项(背信罪)、第二 百零一条(伪造有价证券罪)等法条。第一、二审均判处乙以诈欺之罪刑。甲不服，提起第 三审上诉。问：甲之此项第三审上诉应否准许？(85第一次司法官第四题) 十二、 (一) 第二审对第一审判决谕知或未谕知管辖错误、免诉、不受理系不当者，应如何裁 判？ (二) 第三审对第二审判决谕知或未谕知管辖错误、免诉、不受理系不当者，应如何裁 判？试分别说明之。(85律师第二题) 十三、 检察官以某甲有伤害罪嫌提起公诉，第一审法院依普通伤害判处罪刑，甲不服提 起上诉。第二审法院维持第一审之判决，驳回甲在第二审之上诉。此时检察官依证人A在 第二审审理中所证，谓甲於出手之时曾大喊「给你死，给你死」，因认甲主观上有杀人之 意思，应成立杀人未遂罪，第二审对此证言未注意及之为由，提起第三审上诉。问：检察 官此一上诉是否合法？(83司法官第三题) 十四、 刑事诉讼法第三百八十条规定「除前条(第三百七十九条)情形外，诉讼程序虽系 违背法令而显然於判决无影响者，不得为上诉(第三审)之理由。」此所谓「显然於判决无 影响」究何所指？试就相关之法理详予说明之。(83律师第三题) 十五、 左列情形，各应如何裁判？试具理由说明之。 (一) 第一审被告之辩护人，以自己名义为被告提起第二审上诉。 (二) 被告受第一审判处罪刑後死亡，其配偶於上诉期间内为被告提起上诉。 (三) 被告不服第一审判决，迳行上诉於第三审法院。 (四) 第二审判处被告普通伤害累犯罪刑，被告不服，提起第三审上诉。 (五) 第一审就刑事附带民事诉讼裁定管辖错误，原告提起抗告，第二审裁定将第一审 裁定撤销，抗告人提起再抗告。(80律师第二题) 十六、 所谓对於判决之一部上诉者，其有关系之部分视为亦已上诉，其含义如何？试申 述之，并举例说明。(78第二次司法官第四题) 十七、 被告系限制行为能力人，第一审判决後被告未上诉，被告之父独立上诉，旋被告 之父死亡，发生下列问题，试分别解答并略述其理由： (一) 上诉人死亡，可否命被告之母或监护人承受诉讼？或视被告为上诉人？ (二) 第二审法院於审判期日，无法命上诉人陈述上诉要旨，可否迳行判决？应引用何 法条？ (三) 第二审检察官如以审判日未经上诉人陈述上诉要旨指摘第二审判决违法，提起第 三审上诉者，其上诉有无理由？(77律师第四题) 十八、 被告因犯强盗杀人罪，遭检察官起诉，第一、二审法院均认定被告所犯之犯罪事 实成立，判处被告无期徒刑，案经依法职权上诉第三审法院。经第三审法院审理，认原审 证据调查尚有未臻完备之处，乃为撤销发回更审之判决。由於本案各审级之上诉关系，均 非由当事人双方所为之，而是法院依职权之上诉。案经发回第二审法院更审，审理之後， 仍认被告强盗杀人事实成立，改处死刑。问：第二审法院之更审判决是否违误？理由何在 ？(94律师第二题) 十九、 所谓「不利益变更禁止之原则」，於检察官为被告之利益而上诉时有无适用？又 於第三审有无适用？试分别说明之。(85第二次司法官第三题) 二十、 甲因开车不慎撞伤乙，经乙提起自诉，第一审法院判甲以业务过失伤害罪，量处 有期徒刑五月，并谕知易科罚金折算之标准。 (一) 如乙以量刑太轻为由不服原判决而提起上诉(甲未上诉)，而第二审法院认甲系犯 普通过失伤害罪，能否科甲较重之刑？ (二) 如甲以并无过失为由不服原判决提起上诉(乙未上诉)，而第二审法院认甲系犯普 通过失伤害罪，能否科甲较重之刑？试分别说明之。(83律师第四题) 二十一、 第一审法院认定被告连续窃盗二次，依刑法第五十六条、第三百二十条 第一项判处有期徒刑四月；被告不服，提起上诉。第二审法院查明被告连续窃盗三次，可 否将原判决撤销，依原引适用法条改判有期徒刑六月？试述其理由。(82律师第三题) 二十二、 何谓不利益变更禁止之限制？其适用之范围为何？第三审法院之判决有 无其适用？理由安在？(80司法官第三题) 二十三、 不利益变更禁止原则：试判断下列法院之判决是否违法(详附理由依据)： (一) 由被告提起之上诉案，第二审法院认为原判未引用刑法第五十九条酌减之规定， 竟科处较法定刑最低度为轻之刑，乃撤销改判，处以较原判为重之刑。 (二) 第二审法院对检察官提起之上诉案，认为原判未依共同正犯论罪，误以从犯处断 ，乃撤销改判，谕知较原判为重之刑。 (三) 为被告利益而上诉之案件，第二审法院虽谕知与第一审判决相同之刑期，但其所 宣告之缓刑期间，却由二年改为三年。(76律师第二题) 二十四、 详附理由解答下列问题： (一) 刑事诉讼法第三百七十九条第十款规定：「依本法应於审判期日调查之证据而未 予调查者」，为判决违背法令之一种，试就修法後之刑事诉讼法相关规定，论述检察官与 法官依法应如何扮演其角色，以落实院检之合理关系，并避免此种违背法令之情形发生？ (91律师第四题第一小题) 二十五、 检察官以某甲有杀人罪嫌提起公诉，第一审法院并予判处罪刑，某甲不 服提起第二审上诉，审理中，主张其一向急公好义，与人为善，不可能杀人云云，请求传 讯邻里之人以为证明。第二审法院就此未予置理，经综合所调查之证据，仍认定甲有杀人 犯行，而予维持第一审之判决。甲以第二审法院对其所声请传讯之人竟不予调查，乃以原 判决违背刑事诉讼法第三百七十九条第十款「依本法应於审判期日调查之证据而未予调查 」之规定为由，提起第三审上诉。问：甲之第三审上诉是否合法？(82司法官第四题) 二十六、 刑事诉讼法第三百七十九条第十款，依本法应於审判期日调查证据而未 予调查者，究属诉讼程序违背法令抑判决违背法令，或视不同情形而为不同之认定，试论 述之。(81司法官第四题) 二十七、 设A法院判处被告甲「业务侵占」罪刑确定，惟法院对被告甲在审理中 即提出声请调查，谓其从未担任该项业务，可证明其并未犯罪云云之重要证据，疏未调查 ，亦未於判决中叙明其不采之理由。试问。本确定判决有何违误？应如何救济？理由安在 ？试就法理及实务上之见解，分别述之。(77律师第五题) 二十八、 甲将其所合法继承之遗产房屋一栋及其基地，出卖与乙，业已收清价款 ，并将该房屋交付乙业管使用。惟甲因故未能办妥该房地之遗产继承登记，致尚不能将房 地之所有权移转登记与乙所有；乙遂自诉甲诈欺。法院审理本案时，甲矢口否认诈欺，并 提出产权证明及其合法继承有关件，以为其有利之证据，另声请传唤受其委托办理遗产继 承登记之丙作证。乃法院俱不调查，亦均不采信，即判甲诈欺罪刑确定。试申述下列问题 ： (一) 法院上述对甲之有罪确定判决，有无违法，理由安在？如属违法，则究系属於何 种违法？有何依据？ (二) 该判决如属违法，究应如何救济？理由安在？ (三) 如甲声请救济，且与法定程序无违时，管辖法院究应为如何具体之判决？该判决 对甲之效力如何？(76律师第三题) 二十九、 检察官以杀人罪嫌起诉甲。在审理过程中，甲自始否认犯情，强调案发 当时人在别处，并指称本案目击者所陈述之内容有被警察诱导之嫌疑，不足采信。惟甲所 主张者并未被采纳，在无其他证据下，法院仍采纳了目击者之证言，判处甲无期徒刑确定 ，经执刑後假释出狱。甲出狱後，再度透过律师找出得以证明其案发当时不在场之证人， 提再审程序请求救济。试问： (一) 刑事诉讼法第四百二十条第一项第六款规定，「有罪之判决确定後，『…因发现 确实之新证据…』，为受判决人之利益，得声请再审」，其中所云之「确实之新证据」系 何所指？本案甲所提之证据可否列为此之「确实之新证据」使用？ (二) 复从理论及实务之观点而论，刑事诉讼法第四百二十二条第一项第二款规定，「 有罪、无罪…之判决确定後，『…发见确实之新证据…』，为受判决人之不利益，得声请 再审」，其中所提「为受判决人不利益再审制度」之法理依据为何？(92司法官第四题) 三十、 某甲因杀人未遂案件经法院为有罪判决确定，判决所凭主要证据系共犯乙侦查中 之自白、以及甲衣服之血迹与被害人血型相符之传统血清学监定报告。试回答下列情形： (一) 该有罪判决确定後，经进一步以DNA监定方法重为监定结果，得出血型并不一致 之监定结果，甲得否以此项监定结果作为声请再审之依据？ (二) 法院於审理声请再审之阶段，是否仍有无罪推定原则之适用？理由安在？如有适 用，其实质意义为何？(91司法官第四题) 三十一、 A对第一审法院之判决不服，上诉於第二审法院(高等法院)，於第二审 法院审判期间，当庭因不明原因「死亡」，经法医现场勘验，确认A已「死亡」，审判长 遂命A之家属领回「屍体」，家属运送屍体返家过程中，A却又因不明原因而复活，迨法院 谕知不受理判决确定後，该管法院之检察官始发现该事实，问：应如何加以追诉审判？又 在後续审判过程中，A又死亡(这次真的死了)，法院应如何处置？(90律师第四题) 三十二、 甲与有夫之妇乙发生性关系，乙夫丙以甲为被告提起自诉。法院审理时 以证人身份传乙作证，乙为维持其与丙之婚姻关系，证言甲胁迫其发生性关系，甲因此被 判决强奸罪，後告确定。嗣後乙向挚友丁道出原委，坦承甲未对其胁迫，其乃出於自由意 愿与甲发生关系。丁不耻乙之行为，将乙所言秘密录音後，交给甲。甲得否凭此录音带声 请再审？(86律师第三题) 三十三、 某甲系汽车司机，某日其驾车因疏忽致与某乙所骑之机车相撞，使某乙 受伤昏迷，机车损坏，某甲下车探视，见某乙所带金表甚为昂贵，乃起贪念，予以窃取， 事後某乙提起告诉，经提起公诉後，过失伤害部分经第一审法院判处有期徒刑四月，窃盗 部分则判处有期徒刑五月，定应执行刑有期徒刑七月。请试答左列问题，并扼要说明理由 ： (二) 设某甲过失伤害判处罪刑确定後，某乙因伤势转剧而死亡，检察官乃「以发现确 实之新证据，足认某甲有应受重刑判决之犯罪事实，声请再审」，有理由否？(80律师第 三题第二小题) 三十四、 按判决确定後，发见该案件之审判系违背法令者，最高法院检察署检察 总长得向最高法院提起非常上诉。此所谓「案件之审判系违背法令」者，依刑事诉讼法第 四百四十七条第一项规定，尚可分为判决违背法令及诉讼程序违背法令而有不同效果。试 问确定判决如有同法第三百七十九条所列各款(共计十四款)之非常上诉理由，何种情形属 於判决违背法令？何者仅为诉讼程序违背法令？试从实务观点加以论述。(93司法官第四 题) 三十五、 声请人即被告某甲声请意旨略以：台湾XX地方法院九十年度自字第B号 确定判决认定之诈欺事实，与同法院八十九年度易字第A号确定判决认定之诈欺事实(犯 罪事实等从略)，具有牵连犯之关系，B判决应为免诉之判决而竟为科刑之判决，其判决 为违背法令，向最高法院检察署检察总长声请提起非常上诉。试问：本件声请有无非常 上诉之理由？并应为如何之处理？(答案应说明法律上之理由，否则不予计分) (90年司法官第四题) 三十六、 关於非常上诉有理由之判决，刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一 款但书规定：「…原判决不利於被告者，应就该案件另行判决」，又同法第四百四十八 条规定：「非常上诉之判决，除依前条第一项第一款但书及第二项规定者外，其效力不 及於被告」。是非常上诉有理由之判决，其效力原则上不及於被告，仅於原判决不利於 被告时，始应另行判决。问：法律何以有如此之规定，试就非常上诉制度之目的予以申 论。(84律师第四题) 三十七、 详述最高法院对非常上诉调查之范围。(79律师第四题) 三十八、 对左列裁判得否声请再审或非常上诉？ (一) 未经合法送达之判决。 (二) 重复定执行刑之裁定。 (三) 误张三为李四之判决。 (四) 认定事实与所采证据不符之判决。 (五) 与原判决有关之民事裁判变更。(77律师第一题) --

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