5/16(三)12:00~14:00在綜合270410 這個禮拜要把證據終結，重點放在證據禁止法則。請同學先行閱讀林鈺雄(上)證據章節， ，以及以下文章： 1. 何賴傑, 2005.07, “喚起證人記憶之誘導詰問,” 全國律師, 9卷7期, 2005.07 , pp.32-38. 2. 何賴傑, 2004.09, “錄音、錄影、電磁紀錄等之調查(刑事訴訟法第一六五條之 一第二項),” 全國律師, 8卷9期, pp.33-38. 3. 林輝煌, 2006.10, “證據排除法則之思辯—美國法制之借鏡(上),” 台灣本土 法學雜誌, 87期, pp.35-59. 4. 林輝煌, 2006.11, “證據排除法則之思辯—美國法制之借鏡(下),” 台灣本土 法學雜誌, 88期, pp.14-38. 5. 楊雲驊, 2005.01, “私人違法取證與證據排除,” 法學講座, 31期, pp.81-91. 幾個判例給同學參考： 一、九十一年臺上字第二九○八號判例要旨 被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得 該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出 於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供， 即駁回此項調查證據之聲請。 二、九十三年台上字第六六四號判例要旨 刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私 權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未 周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之 公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不 分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當 ，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案 情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國 民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是 否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。 (五)犯罪 所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員 如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 三、九十三年台上字第六五七八號判例要旨 被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定 偵查、審判程序具結，方得作為證據。 以下幾個題目同學可以試一試： 一、 被告始終否認犯罪，證人甲於偵查中經檢察官傳喚到庭，為不利於被告之陳述， 檢察官以該偵訊筆錄為證據，提起公訴，審判中，檢察官未請求法院傳喚甲作為證人，辯 護人應否主動聲請傳喚甲到庭作證？甲如係法院依職權傳喚到庭作證，經審判長訊問後， 甲之證述仍不利於被告時，審判長應如何定詰問之次序？(94律師第三題) 二、 警察有相當理由相信甲、乙販毒。警察先對甲發詢問通知，甲到警察局接受詢問，警察問 甲：「你與乙共同販毒？」甲答稱：「我只是負責送貨的，貨品買賣是大哥乙負責的，乙 要我送哪我就送哪，我不知道是毒品。」警察於是依法取得拘票並合法拘提乙，在拘提乙 後，警察問乙：「甲是你的手下，你叫他送毒，對嗎？」乙答：「甲是我的好朋友，不是 手下，我知道他有賣毒，但我從未叫他送毒，毒品與我完全無關。」警察又附帶搜索其身 體，在口袋內發現子彈，於是問乙：「槍呢？」乙答：「在床底下。」警察果然在該處發 現手槍一支。檢察官依上述事實起訴甲、乙共同販賣毒品，乙非法持有槍械，於甲、乙之 審判中上述各「陳述」之證據能力為何？(92司法官第二題) 三、 下列第一審法院踐行之程序是否合法？請附具理由解答： (一) 甲涉嫌偽造新台幣，被檢察官提起公訴，後經第一審法院判處罪刑。甲自始爭執 犯行，在第一審審判期日，法院僅向甲提示該扣押物品之清單，並未提示扣押中的兩百張 偽造千元紙幣。 (二) 甲涉嫌錄製毀損乙名譽之錄音帶，散布於眾；經乙依法告訴後，檢察官對甲提起 公訴，後經第一審法院判處罪刑。在第一審審判期日，甲辯稱錄音帶內容未涉誹謗且卷內 節譯文斷章取義，惟法院並未當庭播放該捲扣押中的錄音帶，而僅提示該捲錄音帶並宣讀 錄音帶的節譯文。(91律師第一題) 四、 下列第一審的判決是否適法？試具理由解答。 (二)審判長選任會計師為背信案件查帳，未命履行鑑定人具結程序，仍本於自由心證原則 ，採取該會計師提出之查帳報告，據為被告無罪之判決基礎。(89律師第三題第二小題) 五、 證人無任意性之證言，可否採為證據？試說明之。(88律師第三題) 六、 實務上有謂：「訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定」(最高法院七十六年台上字第四九八六號判例)。 問：上開判例所稱「得確信其為真實之程度」云云，究係指何而言？試就事實認定之原理 詳予敘述。(87律師第一題) 七、 我刑事訴訟法對證據之證明力採自由心證主義，試評論其利弊得失。(84司法官 第一題) 八、 當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固得依刑事訴訟法第一百 七十二條規定以裁定駁回之。惟此所謂「不必要證據」，究何所指？試詳言之。(82律師 第一題) --

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