僅供參考 ◎西門慶對武松可能構成刑法(以下同)第278條第一項的重傷罪。 一、構成要件 依第278條第一項，使人受重傷者，構成重傷罪。所謂重傷，依第10條第一項第 四款，包含毀敗一目或二目之視能者。所謂毀敗，依通說看法須使該身體機能達永遠且 完全喪失的程度。 客觀上，西門慶以酒杯擊中武松眼睛，致其視力喪失，已使武松的視能永遠且完全 喪失，產生重傷結果。且若無西門慶朝武松眼睛投擲酒杯的行為，重傷結果即不出現， 客觀上有因果關係，且該結果亦可歸責於西門慶之行為。主觀上，西門慶是出於打瞎武 松的企圖，對該重傷結果的發生有認知且有意欲，具備重傷故意。綜上，重傷罪的構成 要件該當。 二、阻卻違法事由 (一)正當防衛 1、侵害情狀 西門慶若欲主張第23條之主張正當防衛來阻卻違法，首先須在客觀上存在有得實施 正當防衛的情狀，亦即需有自己或他人的權利現在正遭到不法的侵害。 (1)權利遭侵害 a、侵害須是來自於人的侵害，且至少須為刑法意義上的行為，亦即是意思可支配 的外在舉止，武松雖吸食迷幻藥而心神喪失，陷於無責任能力，但仍能依其意 思支配身體舉止，仍屬刑法上的行為，能構成侵害行為。 b、誰的什麼權利遭侵害？ 武松為自由搏擊者，欲踢斃西門慶當有可能，故其飛踢是對西門慶生命法益造 成危險的侵害行為。 另武松持道具槍假意瞄準潘金蓮，並無侵害其生命法益的可能，則是否仍屬對 潘金蓮生命法益的侵害行為？此涉及對侵害存在與否的判斷標準，學說上蓋採 客觀判斷標準，而非以實施正當防衛者的主觀認知來作為侵害情狀存否的判斷 標準，故不能以西門慶主觀上認為遭到強盜攻擊而即判定存在有侵害行為。所 謂客觀判斷標準是指以理智第三人的角度所為之客觀觀察，又分為事前判斷標 準與事後判斷標準，前者是指依據行為當時所處的客觀情狀，一般理智第三人 會為如何之判斷；而後者是指於事後綜合所有的情狀，來判斷是否屬於會造成 利益侵害的行為。若採客觀的事後判斷標準，由於武松拿的是道具槍，根本不 可能造成潘金蓮生命法益的危險，所以不屬於對潘金蓮生命法益的侵害行為； 而若採客觀的事前判斷標準，該道具槍幾可亂真，一般人於當時情狀下必認為 是屬於會造成生命危險的侵害行為。由於客觀的事後判斷標準只對幾近確定會 造成利益侵害的才認定是侵害行為，對欲主張正當防衛者恐過於嚴苛，故本文 不採。故武松持道具槍瞄準潘金蓮的行為，仍可認為是對潘金蓮生命法益造成 危險的侵害行為。 (2)不法的侵害 a、武松所為能否主張正當防衛 所謂不法的侵害，是指該侵害行為違背整體法秩序。侵害行為若不具備不法 性，即不得對之實施正當防衛，故對正當防衛行為不得再施以正當防衛。故應 再探討武松所為之侵害行為是否是出於正當防衛。武松至客棧後發現三人扭 打，姑且不論以客觀的事前角度能否判斷有無侵害情狀存在，縱先認為有，但 以武松主觀角度觀之，僅見三人扭打，亦無法判斷誰是侵害者、誰是權利受侵 害人，故其攻擊行為，主觀上是否出於正當防衛則有疑問，縱使認為是出於正 當防衛，則武松既以分開三人，已達阻止侵害之目的，若無其他侵害將再發生 的情事，則武松後續的飛踢，亦非屬對於現實之不法侵害為之，故對此武松不 能主張正當防衛。至於持道具槍假意瞄準潘金蓮的行為，武松明知對其生命法 益不會產生危險，既無侵害潘金蓮之生命法益，則武松對此亦無主張正當防衛 以阻卻違法的必要。綜上，武松所為之侵害行為皆不得主張正當防衛。 b、無罪責者的侵害 武松之行為雖不能主張正當防衛，但其行為時陷於心神喪失，處於無責任能力 的狀態，且其無責任能力下的攻擊行為，並非神智清醒時故意或過失所導致， 並無原因自由行為的適用，故武松之行為可阻卻罪責，是屬於無責的侵害行 為。則問題在於，對於無責的侵害行為，是否仍屬於不法的侵害？學說有認 為，若是無責的侵害行為，則不屬於不法侵害，此時不能主張正當防衛，只能 主張緊急避難，故避難手段應受衡平性的限制，需權衡避難行為所能保護利益 與所失利益的輕重。但通說認為無責的侵害行為仍屬不法之侵害，得主張正當 防衛，只是實施防衛行為時應受權利禁止濫用的限制，亦即在某些情況下，不 應採取攻擊性的防衛行為。此兩說主要差異在於對後續反擊行為的容許程度， 本文認為若對無責之侵害者一律不准實施正當防衛，對受侵害者的利益恐過度 壓縮，故採通說見解，則武松之行為構成不法之侵害。 (3)現時的侵害 武松之侵害行為已經開始，且仍未結束，是屬於現在的侵害，對之實施正當防衛 能達到防衛權利的目的。 綜上，武松之行為已構成得實施正當防衛的侵害情狀。 2、防衛行為 合目的性、必要性、不需考慮衡平性、但不可權利濫用。 擲瞎武松眼睛之行為，對防衛潘金蓮生命法益而言，是否有助於目的之達成？是否 是眾多同等有效之侵害手段中，侵害最小者？(這邊懶的詳細寫，考試時簡略寫出即可) 實施正當防衛雖不需考慮衡平性，但武松為無責任能力人，對之施以擲瞎眼睛之防 衛行為是否屬於權利濫用？按是否達權利濫用之程度，應從社會合理期待的觀點認定， 本案中若認定武松所為是對潘金蓮生命法益的侵害行為，基於該侵害對被害人的高危險 性，不應要求正當防衛者應先採取迴避的手段，故西門慶之所為尚非屬權利濫用。 綜合上述1、2，具備得主張正當防衛的客觀要件。 3、主觀須對防衛情狀及防衛行為有認知，具備防衛意思。 西門慶主觀上認知到武松現時不法之侵害，出於保護潘金蓮生命法益及護衛眾人安 全的認知而施以防衛行為，具有防衛意思，故也具備得主張正當防衛的主觀要件。 4、小結 綜上1、2、3，西門慶擲瞎武松眼睛之行為，構成正當防衛。 (二)緊急避難 若認為無責之侵害不屬於不法之侵害，則西門慶即不能對之主張正當防衛，最多只 能主張緊急避難。 如西門慶主張緊急避難，則對於避難手段，除合目的性與必要性之外，尚須受到衡 平性的限制，亦即對於避難行為所保護的利益需相當程度的優越於所犧牲的利益。本案 中所要保護的是潘金蓮的生命法益，所犧牲的是武松重大的身體法益，依法益位階關 係，生命法益重要於身體法益，故仍可能通過衡平性的檢驗而得主張緊急避難。 三、結論 西門慶雖擲瞎武松眼睛，造成重傷結果，但得主張正當防衛以阻卻違法，故不構成 重傷罪。 --

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