仅供参考 ◎西门庆对武松可能构成刑法(以下同)第278条第一项的重伤罪。 一、构成要件 依第278条第一项，使人受重伤者，构成重伤罪。所谓重伤，依第10条第一项第 四款，包含毁败一目或二目之视能者。所谓毁败，依通说看法须使该身体机能达永远且 完全丧失的程度。 客观上，西门庆以酒杯击中武松眼睛，致其视力丧失，已使武松的视能永远且完全 丧失，产生重伤结果。且若无西门庆朝武松眼睛投掷酒杯的行为，重伤结果即不出现， 客观上有因果关系，且该结果亦可归责於西门庆之行为。主观上，西门庆是出於打瞎武 松的企图，对该重伤结果的发生有认知且有意欲，具备重伤故意。综上，重伤罪的构成 要件该当。 二、阻却违法事由 (一)正当防卫 1、侵害情状 西门庆若欲主张第23条之主张正当防卫来阻却违法，首先须在客观上存在有得实施 正当防卫的情状，亦即需有自己或他人的权利现在正遭到不法的侵害。 (1)权利遭侵害 a、侵害须是来自於人的侵害，且至少须为刑法意义上的行为，亦即是意思可支配 的外在举止，武松虽吸食迷幻药而心神丧失，陷於无责任能力，但仍能依其意 思支配身体举止，仍属刑法上的行为，能构成侵害行为。 b、谁的什麽权利遭侵害？ 武松为自由搏击者，欲踢毙西门庆当有可能，故其飞踢是对西门庆生命法益造 成危险的侵害行为。 另武松持道具枪假意瞄准潘金莲，并无侵害其生命法益的可能，则是否仍属对 潘金莲生命法益的侵害行为？此涉及对侵害存在与否的判断标准，学说上盖采 客观判断标准，而非以实施正当防卫者的主观认知来作为侵害情状存否的判断 标准，故不能以西门庆主观上认为遭到强盗攻击而即判定存在有侵害行为。所 谓客观判断标准是指以理智第三人的角度所为之客观观察，又分为事前判断标 准与事後判断标准，前者是指依据行为当时所处的客观情状，一般理智第三人 会为如何之判断；而後者是指於事後综合所有的情状，来判断是否属於会造成 利益侵害的行为。若采客观的事後判断标准，由於武松拿的是道具枪，根本不 可能造成潘金莲生命法益的危险，所以不属於对潘金莲生命法益的侵害行为； 而若采客观的事前判断标准，该道具枪几可乱真，一般人於当时情状下必认为 是属於会造成生命危险的侵害行为。由於客观的事後判断标准只对几近确定会 造成利益侵害的才认定是侵害行为，对欲主张正当防卫者恐过於严苛，故本文 不采。故武松持道具枪瞄准潘金莲的行为，仍可认为是对潘金莲生命法益造成 危险的侵害行为。 (2)不法的侵害 a、武松所为能否主张正当防卫 所谓不法的侵害，是指该侵害行为违背整体法秩序。侵害行为若不具备不法 性，即不得对之实施正当防卫，故对正当防卫行为不得再施以正当防卫。故应 再探讨武松所为之侵害行为是否是出於正当防卫。武松至客栈後发现三人扭 打，姑且不论以客观的事前角度能否判断有无侵害情状存在，纵先认为有，但 以武松主观角度观之，仅见三人扭打，亦无法判断谁是侵害者、谁是权利受侵 害人，故其攻击行为，主观上是否出於正当防卫则有疑问，纵使认为是出於正 当防卫，则武松既以分开三人，已达阻止侵害之目的，若无其他侵害将再发生 的情事，则武松後续的飞踢，亦非属对於现实之不法侵害为之，故对此武松不 能主张正当防卫。至於持道具枪假意瞄准潘金莲的行为，武松明知对其生命法 益不会产生危险，既无侵害潘金莲之生命法益，则武松对此亦无主张正当防卫 以阻却违法的必要。综上，武松所为之侵害行为皆不得主张正当防卫。 b、无罪责者的侵害 武松之行为虽不能主张正当防卫，但其行为时陷於心神丧失，处於无责任能力 的状态，且其无责任能力下的攻击行为，并非神智清醒时故意或过失所导致， 并无原因自由行为的适用，故武松之行为可阻却罪责，是属於无责的侵害行 为。则问题在於，对於无责的侵害行为，是否仍属於不法的侵害？学说有认 为，若是无责的侵害行为，则不属於不法侵害，此时不能主张正当防卫，只能 主张紧急避难，故避难手段应受衡平性的限制，需权衡避难行为所能保护利益 与所失利益的轻重。但通说认为无责的侵害行为仍属不法之侵害，得主张正当 防卫，只是实施防卫行为时应受权利禁止滥用的限制，亦即在某些情况下，不 应采取攻击性的防卫行为。此两说主要差异在於对後续反击行为的容许程度， 本文认为若对无责之侵害者一律不准实施正当防卫，对受侵害者的利益恐过度 压缩，故采通说见解，则武松之行为构成不法之侵害。 (3)现时的侵害 武松之侵害行为已经开始，且仍未结束，是属於现在的侵害，对之实施正当防卫 能达到防卫权利的目的。 综上，武松之行为已构成得实施正当防卫的侵害情状。 2、防卫行为 合目的性、必要性、不需考虑衡平性、但不可权利滥用。 掷瞎武松眼睛之行为，对防卫潘金莲生命法益而言，是否有助於目的之达成？是否 是众多同等有效之侵害手段中，侵害最小者？(这边懒的详细写，考试时简略写出即可) 实施正当防卫虽不需考虑衡平性，但武松为无责任能力人，对之施以掷瞎眼睛之防 卫行为是否属於权利滥用？按是否达权利滥用之程度，应从社会合理期待的观点认定， 本案中若认定武松所为是对潘金莲生命法益的侵害行为，基於该侵害对被害人的高危险 性，不应要求正当防卫者应先采取回避的手段，故西门庆之所为尚非属权利滥用。 综合上述1、2，具备得主张正当防卫的客观要件。 3、主观须对防卫情状及防卫行为有认知，具备防卫意思。 西门庆主观上认知到武松现时不法之侵害，出於保护潘金莲生命法益及护卫众人安 全的认知而施以防卫行为，具有防卫意思，故也具备得主张正当防卫的主观要件。 4、小结 综上1、2、3，西门庆掷瞎武松眼睛之行为，构成正当防卫。 (二)紧急避难 若认为无责之侵害不属於不法之侵害，则西门庆即不能对之主张正当防卫，最多只 能主张紧急避难。 如西门庆主张紧急避难，则对於避难手段，除合目的性与必要性之外，尚须受到衡 平性的限制，亦即对於避难行为所保护的利益需相当程度的优越於所牺牲的利益。本案 中所要保护的是潘金莲的生命法益，所牺牲的是武松重大的身体法益，依法益位阶关 系，生命法益重要於身体法益，故仍可能通过衡平性的检验而得主张紧急避难。 三、结论 西门庆虽掷瞎武松眼睛，造成重伤结果，但得主张正当防卫以阻却违法，故不构成 重伤罪。 --

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