※ [本文轉錄自 LAW 看板] 作者: technocracy (性愛需要啟蒙！) 看板: LAW 標題: 檢察權之制衡（朱朝亮） 時間: Sun Dec 5 15:22:00 2004 檢察權之制衡 朱朝亮 前言、檢察職權之鉅大與制衡必要─問題提出： 第一章、影響檢察職權適正行使之因素： 第一節、外部政治及社會勢力之不當支配： 一、現行法務部長與檢察總長之指揮命令問題 二、現行檢察總長、檢察長之人事任命權問題 第二節、內部檢察首長「檢察一体」職權之濫用： 一、案件指分權 二、立案權 三、指揮、命令權 四、接管、移轉權 五、協同辦案人選指定權 六、結案權 七、人事權 第三節、個別檢察官個案職權之濫用： 一、應起訴而不起訴之濫權 二、不應起訴而起訴之濫權 三、強制處分之濫權 四、未盡調查能事之怠忽 第二章、外來政治及社會勢力不當干預檢察權之制衡： 一、檢察總長之人事任命 二、檢察機關受外部評鑑之必要 第三章、檢察首長濫用「檢察一体」之制衡： 一、確立檢察官之獨任制官廳性格 二、確立檢察一体之必要性 三、確立檢察一体檢察長指揮之權源 四、確立檢察官會議之功能 五、建立公開、公平、公正的檢察官人事審議委員會 六、明定檢察事務分配規則 第四章、個別檢察官個案濫職之訴訟監督： 一、應起訴而不起訴之訴訟監督 二、不應起訴而起訴之訴訟監督 三、積極濫權強制處分之訴訟監督 四、消極怠忽蒐集被告有利証据之訴訟監督 第五章、結論 前言、問題之提出： 按刑事訴訟全程，檢察官在偵查中有「司法警察官」職能，起訴決定 裁量時有「審判官」之職能，蒞庭實施公訴時有「公益辨護人」之職 能，刑罰執行時有「罪犯矯治師」之職能（註一），堪稱刑事訴訟程 序全程，皆在檢察官掌控中。故檢察官實為刑事訴訟全程「主宰」者 ，只要檢察官在偵查、起訴裁量、公訴蒞庭、刑罰執行等任何一環刑 事程序，有故意怠忽職責或濫用職權之情事，刑事正義之實現即成泡 影。可知檢察官在刑事訴訟程序中之實為全程支配者地位。 又檢察官為實施國家刑罰權時，上至國家元首，下至走卒販夫，只要 經其認有犯罪嫌疑，皆得列為追訴處罰之對象，可說全國人民皆籠罩 在檢察官之檢察職能威權之下。蓋只要被檢察官認其有犯罪嫌疑，隨 時即得將列為被告而對之發動偵查，進而提起公訴，再蒞庭追訴之， 直至判決有罪確定後，執行國家刑罰權。可知檢察官所具有之主動追 訴處罰職權之強大，是故一旦有檢察官濫權追訴，縱事後幸經法院無 罪判決確定獲釋，其追訴作為對人民基本人權保障實己形成重大侵害 。再者，檢察官有如同法院之強制處分權，得以強制方式實施搜索、 扣押、逮捕、拘提等偵查活動，復得依法指揮命令全國司法警察、調 查員，命令在場人民為相當協助，及請求軍事長官派遣軍隊輔助偵查 ，併得請求公務機關為必要之報告，益見檢察官偵查權力之鉅大。故 有人稱：「能支配檢察官者，即能支配刑事司法正義，使檢察權之運 作符合自己政黨或社會勢力之利益」。尤其在日後採行當事人主義， 檢察官有「全面起訴裁量權」、「訴因形成權」、「認罪協商權」之 後，若未設相關機制以節制檢察權之行使，必然形成「檢察專制」、 「檢察法西斯」（註二）。更不可不事先慎防。 基於有權必濫用的歷史体認，擁有如此重大權力之檢察機關，其職權 在現狀下之運作，是否能適正行使﹖苟不能適正行使，其原因何在﹖ 檢察權之行使應受何保障及制衡，俾檢察權能適正行使，檢察官成為 真正全民司法正義之守護者﹖此即本文研究之目的。為達此研究目的 ，本文乃由觀察現行体制下檢察官行使檢察權，有何影響檢察權適正 運作之原因。次再就此等影響檢察權適正行使之原因，從法制上找出 解決制衡之道。 第一章、影響檢察權適正行使之因素： 按影響檢察權適正行使之因素有三，即一、外部政治及社會勢力之不 當支配，二、內部檢察長首「檢察一体」職權之濫用，三、個案檢察 權之濫用。 第一節：外部政治及社會勢力之不當支配： 按國家刑罰權本質，乃國家統治權之核心權力，故刑事追訴處罰運作 ，本具有高度政治性格，且檢察官之職場，本身即在政治及社會舞台 內運作，故在檢察官實現公益之過程中，舉凡檢察高層人事之安排、 檢察行政資源之分配、追訴政策、刑事政策之重心，苟無相當法制法 障之，則必易受制於當權者、其他政黨或社會團体勢力之干涉及支配 （註三）。從而苟讓檢察官充分暴露在外在政治及社會勢力之干涉及 支配中，則檢察權之行使，即無法實現「公益」，反成政治或社會勢 力之「私益代表人」，是故如何構建檢察機關之組織体系，以隔絕外 在勢力不當干涉，使檢察權有適正公平行使之空間，即不得不有所用 心。具体言之，外來政治勢力不當干預，致影響檢察權適正行使之具 体原因如下： 一、現行法務部長與檢察總長之指揮命令問題： 雖然吾國法院組織法 規定：法務部長僅能就檢察行政，監督各級法院及其分院檢察署，至 於檢察事務，檢察官則僅聽從檢察總長及檢察長之指揮命令。從法條 規定之表面觀之，吾國保障檢察權不受政治勢力干涉言，似較日本法 務部長就個案之調查及處分得逕指揮檢察總長者為佳。惟實際上，由 於法務部長擁有完整檢察人事權，有權任命檢察總長、檢察長，昇遷 、調動、保舉個別檢察官，復基於行政監督權得就檢察事務發布命令 ，促使個別檢察官注意辦理，對不從指令廢弛職務者，得予警告，其 嚴重者，並得移送懲戒等權限，造成檢察權之運作，整体上可說是藉 由法務部長之行政監督權，使檢察權之行使向內閣負責之運作態勢。 從而我國檢察權之運作，只要上級檢察首長不敢勇敢抗拒，外在政治 及社會勢力，甚易藉由法務部長之指揮權及人事權，滲入進而操控檢 察權之適正運作。（註四） 二、現行檢察總長、檢察長之人事權任命問題：按檢察機關在檢察一 体下，形成以檢察總長為頂點、次為檢察長，再次為主任檢察官，最 基層為檢察官之全字塔型指揮命令体系。故檢察總長、檢察長究由誰 任命，自會影響檢察權之運作究竟是向何人負責之問題。此在美國基 於「檢察民主化理念」認檢察權之行使應向人民負責，故各州檢察長 之任命，採行民選方式，聯邦檢察總長及檢察官皆則由總統提名經國 會同意後任命方式，德國聯邦檢察總長是由法務大臣推薦，經聯邦參 議院同意後，由聯邦總統任命之。在日本檢察總長則由內閣任命，惟 另有由眾議會議員四人及參議院議員二人及日本學院院士、檢察官、 法官、辯護人、法務部官員各一人，合計十一人組成之「檢察官適格 審查會」，每三年定時審查全体檢察官。我國檢察總長則由總統任命 ，無需經國會同意或受定期審查，亦無任期保障，故基本上人事權可 說完全掌握在執政者手中，故檢察權之行使，每遇有高官涉案之敏感 案件，上級檢察首長基於宦途，難免曲從或揣模上意，致影響檢察權 行使之超然適正。 （註五） 第二節、內部檢察首長「檢察一体」職權之濫用： 依法院組織法第六十三條及第六十四條規定，檢察機關在檢察一体下 ，檢察總長、檢察長得依法無限制的行使指揮、監督權，及案件接管 及移轉權，藉此上級檢察長即得憑以貫澈其意志，致檢察權之行使， 成為少數檢察長或檢察總長之獨裁。此若將檢察官定位為行政官，檢 察長乃檢察官之行政首長，本諸行政倫理及權責相符法理，則檢察總 長或檢察長得無限制命令檢察官之獨裁，固有其權責相符之行政權法 理可憑，惟如在以檢察權為司法權，且國家刑罰權係由個別檢察官以 自己名義對外行使時，則勢必形成發號司令之檢察長有權無責，反之 有受命義務之下級檢察官有責無權權責不分之情況（註六）。從而自 應注意防止內部檢察首長「檢察一体」職權之濫權，俾使檢察權之行 使適正。具体言之，檢察首長檢察一体職權之濫用，可能情事如下： （註七） 一、案件指分權：即檢察首長得將案件預先指定由特定檢察官承辦之 權。按每位檢察官均有其不同價值觀及辦案風格，故檢察事務分配之 公平性，本來即建立在隨機上。惟檢察長基於行政監督權，皆充分了 解個別檢察官之價值觀及辦案風格，故承認檢察長有案件指分權時， 檢察長即得逕將個案交由渠親信或具有特定辦案風格之檢察官，再暗 示或明示偵查方向，則該被指分案件之檢察官，或自行揣摸上意或在 其本然個性主導下，偵查結果皆不脫檢察長之預期。是故，讓檢察長 有案件指分權，即讓其具有偵查結果之間接決定權，其不妥豈用多言 。 二、立案權：即檢察官知有犯罪嫌疑時，檢察首長有決定如何分案之 權﹖換言之，何時分案﹖就何人何事何罪進行分案，或是否將調查中 之「他案（罪嫌或犯罪人尚不清楚之案件）」，改分「偵案（罪嫌及 犯罪人己然清楚之案件）」，偵辦之權利。按雖刑事訴訟法明定，檢 察官知有犯罪嫌疑者，即應主動偵查。惟實務上，基於案件之考管， 案件之偵辦，苟未先行分案，即無法据以進行偵查，而此要否「立案 偵查」﹖何時立案﹖就何人何事何罪名立案，此權限事實上是在檢察 長之手中，是故，縱檢察官發現 有犯罪嫌疑，惟檢察長不允其分案偵 查時，刑事正義仍無從實現。 三、指揮、命令權：即檢察首長有指揮命令檢察官就其所偵辦之個案 ，隨時報告偵查近況，並聽從檢察長偵查方針指示之權利。按善意、 有效之指揮命令，固有助於偵查成果，惟於敏感性案件，常見檢察長 過度慎重，一再要求報告及並要求接受指示，反造成偵查行動之制肘 。 四、接管、移轉權：即檢察首長有權將個別檢察官承辦中之案件，接 管後或自行偵辦或交由其他檢察官繼續接辦之權利。由於案件接管權 及移轉權之行使，無異改變原承辦檢察官之偵查意志，故如允檢察長 得隨時無限制地行使案件接管權及移轉權，實無異檢察長得隨時干涉 全部檢察官之辦案成果，造成檢察長之獨裁。 五、協同辦案人選指定權：即檢察首長就重大案件有權指定其他數位 檢察官與原承辦檢察官協同偵辦之權。按協同數人之力共同辦案，就 打擊重大或集團性犯罪成效言，自有其必要性，惟問題在於協同偵查 時，舉凡偵查作為及偵查結論均以多數決之，從而協同辦案之人選， 即會影響原案件之偵查方向及偵查結果﹖按採行協同辦案方式，旨在 指定人選之介入辦案，取回原承辦檢察官之主導權，如此便可主導該 辦案之偵查結果。 六、結案權：即檢察首長就個別檢察官所有經辦之案件，不論其結論 是起訴、不起訴或者上訴、不上訴，檢察官所制作之全部檢察書類， 均應事先送請檢察首長核閱判行始能對外公告生效，本此權利，檢察 首長不同意原檢察官偵查結論時，得退案要求渠重新調查，此即檢察 長之案件最終結案權。檢察首長之結案權為貫澈檢察一体所必要，但 問題在於敏感性案件，檢察長常藉細故濫用退案權、或以其他理由藉 故推拖不允結案，一再要求詳查，致刑事正義無法順遂實踐。 七、人事權：即檢察首長對個別檢察官之考績、昇遷、調動、獎懲等 有決定權，或決定性之影響力，足以左右個別檢察官之宦途。按檢察 官雖受有身分保障，檢察首長無法隨意使其失官離職，惟苟檢察首長 擁有充分之考績、昇遷、獎懲、保薦等人事權，則在 其有權使其昇官 或遷調較高或較適宜地區之情事下，基於人性上宦途考量，便足以左 右甚至迫使個別檢察官對檢察首長指示或暗示屈服，進而間接達成支 配個案正義之目的。 第三節、個案檢察權之濫用： 檢察權之行使，既有外來政治及社會勢力不當干涉之疑懼，復有內在 檢察首長濫用「檢察一体」之可能，為使個別檢察官得以抗拒不當干 涉及濫權干預，俾有適正行使檢察權之辦案空間，固應使其受有身分 保障。惟當自省者，個別檢察官身分受充分保障，而有相當獨立性之 餘，如檢察官完全不受外界任何制衡或評鑑，基於「封閉乃恣意獨善 之母」之歷史經驗，（註八）檢察官之「公益」，便常與外界之「公 益」發生落差，致以「己意」為「公益」，甚至恣意獨善變成「檢察 專制」情事（註九）。故受充分保障而身處封閉体系之個別檢察官， 實現國家刑罰權而追訴犯罪時，便有可能在個案之訴訟程序中，發生 下列濫權情事，而有在受外部制衡之必要： 一、應起訴而不起訴：即檢察官對依法應提起公訴之案件，或有受囿 於法學素養、本身經歷，人格特質，人性弱點，致對法理、人情、事 理之斟酌，未能通達人事事理符合公益需求，或故意濫用起訴裁量權 ，或証據裁量權，致發生應起訴誤為不起訴之情事者；有別有居心於 敏感案件故意濫權將應起訴案件為不起訴處分者，此等因檢察官之濫 權或怠忽，致影響刑事司法正義實現之情事，應如何制止﹖ 二、不應起訴而起訴：情況同上，即就依法應為不起訴處分或宜以職 權處分不起訴處分之案件，因檢察官之濫權或怠為縝密蒐証輕率起訴 ，造成人民無端訟累之案件，應如何制止﹖ 三、強制處分之濫用：從事犯罪追訴者，為有效打擊犯罪，維護社會 治安，其職業心態，常會對被告或犯罪嫌疑人心存有罪偏見，從而為 使犯罪嫌疑人早日認罪，必積極主動蒐証。故於被告之偵訊、拘提、 羈押、証物之搜索、扣押等偵查過程中，便常見有強 制處分權濫用之 情事，致犯罪嫌疑人尚未起訴定罪，即飽受財產、名譽或身心之侵害 ，應如何防制﹖ 四、未盡調查能事之怠忽：我國刑事被告，如果自行蒐証，常易被認 有湮滅証據、勾串共犯、証人之虞，反有被羈押可能，故通常只能聲 請檢察官調查保全對自己有利之証據。刑事訴訟法亦明文規定：實施 刑事程序之公務員，對於被告有利不利之情事，應一律注意。惟基本 上犯罪追訴者之角色，為達成有效維護治安儘速破案之目的，對犯罪 嫌疑人之辯解，常心存不耐，視為諉詞或飾詞，致對被告要求調查有 利事証時，常或因有意或因怠忽或因主觀偏見，認該事証之調查無關 重要而未能及時保全，致日後關 鍵証據滅失，造成實体真實難以發現 ，並深切影響被告防禦權之行使。是故此種檢察官未盡調查能事之有 意或無意之怠忽，亦屬檢察權之濫權，應如何防制﹖ 第二章、外部政治及社會勢力不當干預檢察權之制衡： 為抗拒外來政治及社會勢力之不當干涉及支配，在國家機關之定位上 ，檢察機關應如何定位﹖此涉及檢察機關組織型態、檢察系統定位歸 屬、檢察總長任命及檢察官應否受外部評鑑諸問題： 按檢察權之行使最終應使其向全体國民負責，此乃毋庸置疑之事，為 達成制衡外部政治及社會勢力不當支配檢察權之行使，問題之解決， 可考量下列方式： 一、檢察總長任命應經總統提名，國會任命之方式： 按檢察總長為檢 察系統之最高指揮者，具有訂定全國追訴政策、統一法令適用及追訴 裁量標準之權，而為檢察權行使之最終決定者，本諸主權在民理念， 及檢察官之「公益代表人」定位，檢察權之行使最終應向全体人民負 責意志之貫澈，檢察總長之任命，即應由總統從檢察官中提名外，並 應經國會同意後，始得任命之。並隨總統任期採定期改選制。以彰顯 檢察權之行使，係向全國國民負責之理念。由於檢察總長之任命受有 國民之授權，檢察總長、至各級檢察官，始能在充分之自信及授權下 ，偵辦包括 總統及國會議員等高層公務員之犯罪情事，真正有實現法 律之前人人平等之可能。此參之美國、德國檢察總長，皆應經國會審 查同意始得任命之。應注意者，筆者主張之檢察總長任命需經國會同 意，僅止於資格之信任審查，非檢察業務應受國會質詢，經費編定及 使用應向國會負責之意，否則檢察業務反易受外來政治勢力之干預。 二、檢察官應定期受國民評鑑或適格審查： 按檢察機關固不宜受到來 自外部政治及地方社會勢力之不當干涉，惟此並不表示檢察機關行使 檢察權完全不必受國民監督，尤其是主張檢察官具有司法屬性者，反 而基於「檢察民主化」理念，檢察官之「公益代表人」地位，及督促 檢察官適正行使檢察權之必要，應設置國民參與評鑑檢察官之制度。 尤其是法制上，如認為目前不宜採行檢察總長任命需經國會同意之制 度者，則日本「檢察官適格審查會」，設有委員十一人，分別由國會 議員六人，法官、檢察官、律師、學者、行政官員各一人組成，每三 年定期評鑑全体檢察官一次，代表國民汰除不適任檢察官，維繫檢察 權之行使應向全國負責之理念，即屬必採。故日本雖無檢察總長應經 國會同意而任命之制度，藉此「檢察官適格審查會」之機制，仍得以 貫徹「檢察民主化」之理念。（註十） 第三章、檢察首長濫用「檢察一体」之制衡： 制衡檢察首長「檢察一体」職權之濫用方式如下： 一、首先應確立檢察官之獨任制官廳性格： 依吾國刑事訴訟法規定： 代表國家行使公訴權及上訴權者，皆係檢察官而非檢察長，故每個檢 察官皆有權單獨代表國家行使檢察權，從而可謂每個「檢察官」皆為 「一獨立檢察官廳」，至於建制上所謂「檢察署」，不過是數個獨立 檢察官廳之「集合辦公處」。基於個別檢察官皆是獨任制官廳之設計 ，每個檢察官皆有權追訴處罰其他人之犯罪行為，尤其是當上級檢察 首長，諸如檢察長、檢察總長、法務部長、甚至行政院長、總統果真 發生犯罪情事時，才有依法被檢察官追訴處罰之可能。反之如否定個 別檢察官是「獨任制官廳」，認全体檢察官在檢察總長下為「一個行 政官廳」，則試問，當檢察總長或得指揮檢察總長之長官犯罪時，該 全國唯一的檢察官廳執意不發動偵查權時該怎麼辦﹖尤其在考量檢察 總長任命過程之政治性格，更無法期待其會積極主動對其行政長官行 使檢察權。故以檢察官為「獨任制官廳」，仍有其法制上發動偵查可 行性之特別考量。（註十二） 二、次應確定檢察一体之必要性： 於確立檢察官是「獨任制官廳」後 ，由於檢察体系與法院審判体系不同，檢察官於行使強制處分權、起 訴裁量權及上訴權時，因無審級可資請求監督（再議除外），即無法 如同法院雖然審判獨立，但藉由審級救濟便可達成統一全國法律適用 之審判公平目的，故如放任個別「檢察官署」獨立行使檢察權，其結 果難免同地檢署各別獨任檢察官廳之追訴裁量或法律適用會有不一致 之情事，造成犯罪追訴處罰不公平之情事，故在檢察体系內部，即有 建構金字塔型中央集權指揮体系之必要，俾由內部統合全体檢察官之 追訴意志，乃有「檢察一体」原理產生，俾檢察總長、檢察長於發現 各別檢察官廳有違法濫權、適用法令不一致或追訴標準不一致或其他 法定事由發生時，即得依法行使職務接管權及移轉權，至於各別檢察 官則須依法服從檢察總長、檢察長依法行使之事務接管及移轉權命令 ，蓋此乃達成統一全國檢察機關法律適用、追訴標準之必要方式。即 此檢察一体理論產生之主要緣由。此外基於追訴組織犯罪或集團犯罪 之必要，亦有結合全体檢察官協同偵查及實行公訴之必要，凡亦「檢 察一体」產生之另一緣由。 三、確立檢察一体檢察長指揮之權源： 按「檢察一体」之理念，在立 法例上，因各國對檢察權之行使方式及檢察官定位之不同，故就檢察 總長、檢察長等据以指揮檢察官之權源，解釋上即有不同依据，理論 上約可分為下列四說： A、行政權說：因檢察權之行使係以檢察長為本權人，且以檢察權為行 政權，檢察官為行政官，故檢察長為檢察官之行政首長，基於行政權 上命下服之指揮命令理念，檢察官對於檢察長之指揮命令，即需無條 件服從。法國及美國即此制。依此說，檢察官會議之設置，功能上即 僅是檢察長宣達指令或聽取檢察官意見之場所。 B、代理說：因檢察權係以檢察長為本權人名義而提起，且以檢察權為 司法權，檢察官為司法官，本諸起訴法定主義，檢察官得依法代理檢 察長提起公訴，故檢察官可謂為檢察長之法定代理人。從而檢察長基 於渠為檢察權本權人之地位，為有權統一檢察權之行使標準，並應對 其所為最後決定負責者。是故檢察長得對個別檢察官行使案件接管權 及移轉權。德國採此制。依此說，檢察官應組織檢察官會議，在起訴 法定主義範圍內，議決法律適用之標準或同管轄區之追訴裁量標準， 惟檢察長對於檢察官會議之決議事項，基於其為檢察權本權人之地位 ，仍有權以自己之責任變更之。換言之，此制檢察一体之檢察長指揮 監督權法源，來自檢察長為檢察本權人，渠係以自己之權利及責任而 行使指揮監督權。惟該國檢察長行使其指令權時，仍有法定主義之要 求，非檢 察長可以隨意接管。 C：法定授權說：以檢察官為檢察權之本權人，個別檢察官為一獨任制 官廳，惟為統一同轄區之法律適用及追訴裁量標準，同一轄區檢察署 固應成立「檢察官會議」，由全体檢察官共同議決法律適用標準及追 訴裁量標準，惟本諸國民依法授予檢察總長、檢察長公益最終決定者 之地位，檢察總長、檢察長對個別檢察權之行使，有不同意見時，得 在「法定要件」下，依「法定程序」推翻檢察官會議之決議，而以自 己之名義及責任行使案件移轉權及接管權。故檢察官對於檢察首長「 違法」之指揮監督得拒絕之，至於合法之指揮監督，應服從之。換言 之，檢察長對於個別檢察官承辦之案件，僅得依法自行接管或移由其 他檢察官接辦後，再由接管之檢察長或接辦之檢察官以自己名義行使 檢察權，不得逕命檢察官需按檢察長意旨以檢察官自己名義為起訴、 不起訴、 上訴或不上訴之處分。 D、合意授權說：以檢察官為檢察權之本權人，個別檢察官為一獨任制 官廳，惟為統一同管轄區之法律適用及追訴裁量標準，本諸檢察自治 原則，同一轄區檢察署應成立「檢察官會議」，由全体檢察官共同議 決該署之法律適用與追訴裁量標準，此時檢察長即成為「檢察官會議 執行長」。基於檢察官會議之授權，檢察長得依檢察官會議決議之意 旨，為達成統一法律適用、統一追訴裁量權準、及糾正各別檢察官違 法濫權等，對個別檢察官行使案件接管權及移轉權。故檢察長對檢察 官會議之決議，無變更權。此制檢察一体之檢察長指揮監督權法源， 來自檢察官會議之授權，從而檢察長非可憑其主觀意志任意行使指揮 命令權。 按採「行政權說」，檢察官成為行政院代理人，在法治國理念下，即 失其檢察權得制衡行政權之作用。次因我國刑事訴訟法規定之檢察權 ，係由檢察官以自己名義行使，故檢察官實為檢察權之本權人，從而 理論上與「代理說」之檢察長為檢察權本權之說 法，不符。採「法定 授權說」時，個別檢察官雖為檢察權之本權人，惟基於檢察權之行使 應向全國人民負責，而檢察總長本其係經國會授與最終公益決定者之 地位，而成為檢察機關最高領導地位，故應許檢察總長得在法定要件 下，依法定程序（如以提經檢察官會議討論決議，或以書面載明法定 理由之方式），對個別檢察官行使指揮命令權、職務移轉及接管權。 此種以檢察總長為檢察權最終決行首長，而非檢察官會議執行長之作 法，配合檢察總長任命須經國會同意之方式，方能使檢察權之行使真 正向全民負責，而符合檢察民主化之旨意。惟如立法時，不採檢察總 長需經國會審查之任命方式，而採「檢察官適格審查會」之國民監督 方式時，則應採「合意授權說」。蓋其不但使檢察事務，在機關內部 意見之形成民主化，因而能集思廣益，使全署同心協力，成為堅強有 效之司法正義維護者。更由於「檢察官適格審查會」之成員，兼顧國 民公意及司法專業，可以脫免政治或地方社會勢力干預之危險，誠可 稱為有效、專業、超然之國民監督機構。故在我國C、D二說，皆屬可 行。 綜上檢察長權源之說明，可知檢察長之所以對檢察官有指揮監督權， 是達成檢察一体之方法，不是形成檢察一体之原因。而檢察一体之主 要目的，是在統一檢察法令、追訴標準及協同一致檢察力量，至於行 政監督僅是附隨作用，換言之，檢察長僅在個別檢察官濫用檢察權， 致同檢察署發生檢察法令解釋及追訴標準不一致情事時，為達成檢察 事務公平性，始得動用指揮監督權。檢察長不得單純基於行政監督之 必要，不依法定要件及法定程序，逕行指揮命令或接管檢察官之案件 。 四、確立檢察官會議之功能： 在採「合意授權說」時，檢察官會議即 檢察權行使之最終決定機關。採「行政權說」時，檢察官會議不過是 檢察長之傳達指令或諮詢機關。採「代理權說」及「法定授權說」時 ，檢察官會議，為調和檢察長與檢察官岐見之場所。不論採何說，善 用並建全「檢察官會議」功能，實可提供檢察長資為抗拒外來政治或 社會勢力不當干預之法門。蓋檢察官與檢察長意見不一致時，檢察官 及檢察長皆得將問題提交檢察官會議討論議決，如斯經充分討論及公 開議決形成共識後，個別檢察官對檢察長之指揮監督，即無從存疑， 必須遵從。再者，檢察長對政治性或其他敏感性重大社會案件，亦得 主動提交檢察官會議討論決議形成共識後，以業經全体檢察官形成共 識為由，資為抗拒外來政治或社會勢力不當干預之最佳法門。 五、建立公開、公平、公正的檢察官人事審議委員會： 檢察官既為獨 任制官廳，則事關全体檢察官人事之問題，即應授權檢察官人事審議 委員會全權處理，不宜由法務部長或僅由少數檢察首長本諸行政監督 權決定。其餘舉凡各級檢察長、主任檢察官皆有任期，且皆應由檢察 官人事審議委員會審核同意後始得任命或續任，另檢察官之昇遷、調 動、獎懲，亦皆由該委員會決之。檢察官人事審議委員會之組織成員 ，應由三分之二以上之檢察官代表出席，其餘為各級檢察首長。委員 會以檢察總長為主席，此時如檢察一体理念採「法定授權說」時，（ 例如檢察總長採行總統提名國會同意之任命方式，或維持目前內閣任 命之方式）此時檢察總長有人事提名權，人事審議委員會有人事審核 權，以貫澈全体檢察官在檢察總長領導下向國民負責之信念。採「合 意授權說」時，則本諸檢察自治原則，檢察官人事審議委員會本身即 有人事提名權兼審核權。蓋惟有檢察人事，尤其是檢察首長之任命， 能脫離行政權干預，才能使檢察權之行使，真正脫離政治勢力之干涉 。 六、明定檢察事務分配規則： 檢察事務分配透明化，仍檢察事務處理 公平之關鍵，若如現況由檢察長全權決定事務分配方式，可能喪失執 法公平性。故應明定：檢察事務之分配方式，由檢察官會議決議後， 交檢察長執行。次應明定：檢察署之案件，除另有規定外，應以抽籤 方式為之，必要時得以輪分方式為之，但專業性案件，得由處理專業 性案件之檢察官以抽籤或輪分方式為之。所謂另有規定指：1.同一案 件，或相牽連之案件，數檢察官分別處理時，由處理在先之檢察官處 理之。但屬於專業性案件，檢察長得指定由專業檢察官處理之。2.檢 察官因執行職務自行分案之案件，檢察長得指定由該檢察官處理之， 或以抽籤或輪分之方式為之。再者，應明定協同辦案及協助辦案之模 式，前者由原承辦檢察官自行擬具適當名單報請檢察官指定為協同辦 案檢察官，所有協同辦案檢察官應在處分書內簽名負責。後者，承辦 檢察官得請求，檢察長亦得自行指派檢察官協助承辦檢察官辦案，唯 此時由原承辦檢察官於處分書內自行簽名負責。 第四章、個別檢察官個案濫權之訴訟監督： 檢察權之行使，既有外來政治及社會勢力不當干涉之疑懼，復有內在 檢察首長濫用「檢察一体」之可能，為使個別檢察官得以抗拒不當干 涉及濫權干預，俾有適正行使檢察權之辦案空間，固應使其受有身分 保障。惟當自省者，個別檢察官身分受充分保障，而有相當獨立性之 餘，如檢察官個案之處理，完全不受外界任何制衡或評鑑，基於「封 閉乃恣意獨善之母」之歷史經驗，檢察官之「公益辯護人」定位（註 十三），便常與外界之「公益」發生落差，致以「己意」為「公益」 ，甚至恣意獨善變成「檢察專制」情事。故受充分保障而身處封閉体 系之個別檢察官，其為實現國家刑罰權而追訴犯罪時，便有可能在刑 事訴訟程序進行中，發生下列弊病，而有在受外部制衡之必要。 一、應起訴而不起訴之訴訟監督： 姑不論法制係採起訴便宜主義者， 即便採「起訴法定主義」者，檢察官在輕罪案件仍有相當起訴裁量權 ，況依「証據裁判主義」，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推 定其犯罪事實，至於証據之証明力，則委由檢察官自由心証判斷之， 故即便是重罪案件，檢察官基於自由心証，於取捨証據、認定事實、 適用法律時，仍有相當裁量空間。是故，苟檢察官囿於法學素養、本 身經歷，人格特質，甚至人性弱點，致對法理、人情、事理之斟酌未 臻通達，甚至違背公益需求，發生應起訴誤為不起訴；或別有 居心於 敏感案件故意將應起訴案件濫權不起訴處分，致影響刑事司法正義之 實現，應如何制止﹖以吾國現制對檢察官不當不起訴處分之救濟，僅 有再議制度。則制度上如何補救。 此觀之外國法制：1.日本有交付審判程序，又稱準起訴程序（日262） （註十四），以下使用阿拉伯數字者，皆表示該國刑事訴訟法條文） ，及檢察審查會（日檢察審查會法）（註十五）。2.德國有強制起訴 程序（德：172-176）（註十六）。3.美國有大陪審起訴制等，或由民 眾參與或由法院參與審查檢察官不起訴處分之當否，形成檢察機關之 外部監督（註十七）。我國應如何因應﹖按現行再議制度對無被害人 案件之不起訴處分，如瀆職及其他侵害國家法益犯罪之案件，因無被 害人或間接被害人僅得告發不得告訴，致無法依再議程序尋求救濟， 以瀆職罪或其他侵害國家法益案件多具政治敏感性事件，或重大社會 事件，苟端賴一審檢察官之良知及用心，乏上級檢察官及外部制衡， 對抑制檢察官不當之不起訴處分，法制自屬不足。故建議：一、擴大 現有僅告訴人得聲請再議之範圍，明定除告訴人外，併許可告發人或 犯罪被害人皆有聲請再議之權。以免無被害人之犯罪，因檢察官濫權 處分不起訴，而無從救濟。二、可採行日、德之交付審判程序規定： 凡不服再議結果者，得付費後再請求法院為應否交付審判之審查，以 資制衡檢察官濫權不起訴。 二、不應起訴而起訴之訴訟監督： 即就依法應為不起訴處分或宜依職 權處分不起訴處分之案件，因檢察官之恣意濫權或怠為縝密蒐証，輕 率起訴，造成人民無端訟累之案件，應如何制止﹖按對於檢察官不當 起訴之案件，是否另須中間程序，俾及早將被告從刑事程序中解放， 觀之立法例：英國有治安法官之交付審判程序（註十八），美國有大 陪審之正式起訴程序（註十九），德國有公判法官之開始審判程序（ 註二十），法國有預審法官之預審程序（註二一），凡此皆具有抑制 檢察官不當不起訴處分，俾使無辜被告，及早從刑事程序中解放之作 用，至於日本及我國則皆未設規定。按英國採民眾追訴主義，易有濫 訴，且英美、法國採陪審制，德國採參審制，勞費不輕，故有採中間 程序及早解過濾解放無辜被告之必要，惟日本則基於檢察官與法官系 出同源，法學素養相若，少有濫訴情事，且採起訴狀一本主義後，法 院手中無卷証，實無從審酌檢察官之起訴之當否，縱許由法院以中間 程序審理檢察官之起訴有無不當，反易生預斷，更延滯訴訟，與採行 起訴狀一本主義之初衷有違。另大陪審之費時，且法制上我國無此傳 統，不見得適用於我國，故法制上，對於檢察官不當之不起訴處分， 除顯然不構成犯罪者，得仿日本法第三百三十九條第一項第二款：「 起訴書所記載之事實縱為真實，仍不足以構成犯罪時，法院得逕以裁 定宣示公訴不受理」之規定，如此法制上應己足過濾檢察官不當起訴 案件，故不必再另設中間審查程序過濾不當之起訴。 三、積極濫權強制處分之訴訟監督：司法機關從事犯罪追訴，為有效 打擊犯罪，以維護社會治安，其職業心態，常對被告或犯罪嫌疑人心 存有罪偏見，故為使犯罪嫌疑人早日認罪，在積極主動蒐証之餘，常 不自覺的逾越法定分際，甚至濫權。為免被告於偵訊、拘提、羈押、 証物之搜索、扣押等偵查過程中，遭受強制處分權濫用之侵害，致犯 罪嫌疑人尚未起訴定罪，即飽受財產、名譽或身心之侵害。則在刑事 訴訟法制上應如何防制﹖對此，按刑事程序為蒐集保全犯罪証據，確 保國家刑罰權行使，固有實施強制處分之必要，惟強制處分足以 為保 障刑事被告基本人權，乃設有由法院保護被告之程序，藉以防免偵查 機關濫用強制處分權。此即通稱之「令狀主義」。（註二二）按維持 檢察官擁有強制處分權之現制，固有助於偵查效率，及維護社會治安 之便宜，惟讓檢察官繼續擁有強制處分權之結果，姑不論與當事人地 位平等（武器平等）之理念及世界人權保障潮流有違，更可能會有下 列後果：1.檢察官有權施行強力偵查，可能檢察官仍會繼續醉心於偵 查活動，而疏於公訴實施，無從形成公平法院之審判模式。2.司法警 察之偵查活動，在事事仍受制檢察官支配之情事下，其偵查主体性格 即無從真正形成，司法警察永遠長不大。3.在未經法院事前審查下， 檢察官或司法警察逕依強制處分所得証據，可能多數通不過傳聞証据 法則之檢視，而易被剔除，欲速反不達，可能導致偵查效果大打折扣 。4.基於能控制檢察官者，即能控制刑事司法正義之現實体認，檢察 官擁有強力偵查權限之背後，更易招致政治或社會勢力意圖設法強力 干預（如不該提起公訴，而令濫行起訴；或不該不起訴，而令濫行處 分不起訴），則維護社會秩序之強力手段，反可能淪為政治打擊異己 之陰謀，如此司法正義之實現，反益形飄緲。基於分權制衡仍民主法 治國之憲政基本原理，及嗣後之無罪判決無法療治己被實質侵害之基 本人權，鑑於檢察權之謙抑性，反能提昇程序之正當性及司法之超然 性，取捨之間，實宜痛下決心，改採檢察官實施強制處分應受法院節 制之令狀主義。 或問，檢察官沒有強制處分權會變成無牙老虎，致社會治安堪虞時怎 麼辦﹖ 按檢察官沒有強制處分權，則目前警察須向檢察官聲請令狀，與將來 應向法院聲請令狀，就警察執有令狀始得實施強制處分言，並無何差 異。有差異者，僅檢察官不再有權核發令狀，及檢察官不再得自行實 施強制處分權。就前者言，由於當事人主義有嚴格証據排除法則，不 是因此可以提昇証據有效性﹖就後者言，以目前刑案大部分皆由司法 警察移送，由檢察官主動偵查者，不會超過一成，且檢察官主動偵查 之案件，其中九成是車禍相驗後自動檢舉者，其餘檢察官真正主動偵 查之重大刑案件數並不多， 故若謂因令狀改由法院核發，社會治安即 會變壞，似屬過慮，何況社會治安，不好是內政部警政署之職責，不 是法務部檢察署之職責，否則當國民對治安不滿時，該下台的是法務 部長或檢察總長，不是內政部長或警政署長。其次，若檢察官偵查該 等少數重大刑案時，連聲請令狀時之初步檢驗都通不過，則遑論起訴 後之追訴成功率。故檢察官讓出強制處分權，縱主動偵查犯罪時有所 不便，惟偵查之審慎反有助偵查品質之提昇，促成將來案件追訴之成 功率。何況令狀主義，有「許可狀」與「命令狀」二者，若立法時能 採行「許可狀」之令狀主義，則檢察官仍有強制處分執行權，何虞無 法按自己追訴意願，充分蒐集被告犯罪証据。再者，站在人民立場言 ，司法列車如只設油門，沒有剎車，並全憑檢察官以自行踩放油門之 方式駕駛，乏法院可為必要之剎車行為，則偵查者極有可能執迷不悟 ，非至車毀人亡才會剎車，則無罪人民何辜，從而，為防免檢察官之 濫權強制處分，自有採行令狀主義（許可狀）以資制衡之必要。 四、消極怠忽蒐集被告有利証据之訴訟監督： 按我國刑事被告，如果 自行蒐証，常易被認有湮滅証據、勾串共犯、証人之虞，反有被羈押 可能，故通常只能聲請檢察官調查保全對自己有利之証據。刑事訴訟 法亦明文規定：實施刑事程序之公務員，對於被告有利不利之情事， 應一律注意。惟基本上犯罪追訴者之角色，為達成有效維護治安儘速 破案之目的，對犯罪嫌疑人之辯解，常心存不耐，視為諉詞或飾詞， 致對被告要求調查有利事証時，常或因有意或因怠忽或因主觀偏見， 認該事証之調查無關重要而未能及時保全，致日後關鍵証據滅失，造 成實 体真實難以發現，並深切影響被告防禦權之行使。是故此種檢察 官未盡調查能事之有意或無意之怠忽，亦屬檢察權濫權情事之一。則 在刑事訴訟法程序應如何防制﹖ 按對被告有利証據之搜集程序，我國現狀，僅規定檢察官對被告有客 觀義務，故被告得聲請檢察官代行收集有利証据（我2.96.100）。惟 觀之外國立法例，A.日本有証据保全程序：日179.180，B.法國有預審 制：法49.79.81.82.82-1，C.德國有偵查法官保全証據制：德166. D. 英美法之預備審問程序中有証據保全程序，皆屬法院代被告保全有利 証據之程序。惟法國之預審制，乃鑑於檢察官自行調查証据、評價証 據，再決定追訴之程序，有使檢察官任擇証據而濫權起訴或不起訴之 情事，故一者為保障無辜之被告，二者為制衡檢察官之濫權三者為減 輕陪審調查証據之費時，仍設預審法官，以超然地位蒐集對被告有利 不利之証据，作出預審之証據評價後，再交由檢察官憑預審所得証據 ，据以提起公訴。日本之証據保全程序，旨在當事人主義及起訴狀一 本主義訴訟構造下，被告為準備訴訟亦有蒐集証据之權利及必要，然 而被告及其辯護人並無令狀之強制處分執行權，故設保全証據程序， 由法院代被告蒐集有利証据，以充實被告之訴訟防禦權。美國之預備 審問程序，乃因在傳聞法則下，証人在檢察官之偵訊訊筆及警察之警 訊筆錄，皆屬傳聞証據無証據能力，只有經法院預備審問之供述，才 有証據能力，故檢察官得在預備審問程序中，採取証人經宣誓後供述 之証言筆錄，以供公判庭之用，俾防止証人嗣後於公判庭翻供，並可 以防止被告串証、偽造變造証據。惟應注意者，美國預備審問程序保 全証據之對象，係「控方」持有中之証據，非「辯方」持有之証據， 蓋治安法官僅負有消極保全証據之責任，並不負有積極蒐集証据之責 任，故與法國預審法官不同。又預備審問程序所保全之証據，為控方 之証據，與日本証據保全程序係為辯方保全証據者不同。（註二三） 我國現制僅民事訴訟規定有証據保全程序，刑事訴訟則因採職權主義 ，強調檢察官及法院之職權調查公平性，故未設証據全保程序規定。 惟訴權為人民基本人權，其中應訴權與追訴權二者，就保障人民訴權 言，同屬重要。而應訴權中，即以被告之訴訟防禦權為核心。其中允 被告有聲請法院証據保全之權利，就保障被告訴訟防禦權言，誠屬必 要。其中法國預審制，因預審法官仍一人兼有事實發現者與事實探究 者雙重使命，故雖理論上應就被告有利不利証據一律調查，惟事實上 ，大抵仍朝被告有罪方向而 調查，即使會對被告有利為調查，大抵仍 屬釣魚式查証，故預審表面上是司法程序，實際上是糾問程序，反而 成為追訴機關之強力輔助機關，而非輔助被告蒐集保全証据之輔助機 關。故日本、德國戰後皆己廢止。日本之証據保全程序與美國之預備 審問程序，前者可積極為被告蒐集有利証据，後者雖替控方保全証據 ，惟亦有開示証據予辯方之作用，資以平衡當事人雙方蒐集証据能力 之懸殊。惟就保障被告訴訟防禦權言，日本之証據保全程序，最為有 效。此外，苟有一日吾國採行「起訴狀一本主義」時，因卷証全在檢 察官手中，被告無從得知檢察官手中究持有何資料，而無從資以應訴 ，故應規定「証據開示程序」，由法院命檢察官將起訴証卷開示予被 告或其辯護人。俾整理雙方爭點，決定調查証据順序、方法，以促進 訴訟，防止誤判及突擊。現制因不採起訴狀一本主義，卷証併起訴書 一律送交法院，被告辯護人本得逕向法院聲請閱卷，即無設此「証據 開示程序」之必要。惟如於當事人主義下，基於武器對等考量，自有 必要於第一審公判期日前，設置証據保全程序之必要，故建議仿日本 刑事訴訟法179.180之規定設置証據保全程序。俾讓被告除得請求檢察 官為有利於己之必要處分外，於檢察官不願為必要處分時，尚得聲請 法院及時保全有利於己之証據，俾被告之訴訟地位能實質平等。 第五章、結論： 國家刑罰權之實現，為國家統制權中最重要之一環，檢察權之行使， 基於民主國之民治理念，及法制國之分權制衡統制方式，檢察官即應 定位為公益代表人，而非行政機關代理人。換言之，檢察權之行使， 應立於實現當代全國國民公益之立場，檢察官非執行行政意志之後盾 ，非看守法憲秩序之人，而是積極實現公益，代表當代公益之國家機 關。再者由於檢察權之強大，檢察官苟無適當身分保障，必淪為政治 及地方社會勢力之干預對象，致檢察權反成政爭工具，不可不慎。故 有將檢察機關設計成司法化型封閉機關，且使檢察官受有如同法官般 身分保障之必要。惟將檢察官形成封閉的檢察一体機關時，則一方面 個別檢察官在檢察一体下，苟成為無限制的受檢察首長支配之對象， 則檢察首長濫用指揮監督權時，檢察權反淪為少數檢察首長獨裁之局 面。故對檢察首長行使檢察一体之指揮監督權，應規定其法定要件及 法定程序，俾個別檢察官皆得有超然的空間適正行使檢察權。另一方 面檢察機關成為封閉機關，且檢察官且受有身分保障之同時，本諸封 閉為獨善之母的歷史經驗，苟檢察官濫權時，全賴其本身自省，並不 切實際，故為制衡檢察權，亦不得不有外部力量加以制衡，其方式， 應包括：為使檢察權之行使向全國國民負責，主宰檢察一体之檢察總 長，宜經國會審查同意後使得任命，以示全國檢察權之行使，係向全 國國民負責。另個別檢察官亦應受國民評鑑，以示其實施公益之適格 性。另於檢察官實施刑事訴訟時，為制衡檢察官濫權起訴，由法院負 責審查：「是否顯不構成犯罪」之開頭審查程序；制衡檢察官濫權不 起訴由法院負責審查之﹁強制起訴程序﹂；制衡檢察官濫用強制處分 之「法院核發令狀程序」；制衡檢察官於被告有利証據未盡調查能事 之「法院保全証據程序」，等皆有立法規範之必要。 註一：平野龍一，刑事訴訟法概說，有斐閣，昭和四三，頁三十。回 前文 註二：松尾浩也，「司法と檢察」，兼子還曆祝賀，裁判法諸問題中 卷，頁一二九─頁一三六，安倍，「新檢察官論」，中央公論，昭和 三八年五月號，頁一六二以下。回前文 註三：犯罪追訴制度無法脫離政治、社會制度而存在，且檢察官不能 脫離政治勢力支配，因此難免有如Morris Ploscowe教授所言，「能控 制檢察署者，即能控制法的執行，使刑事司法制度營運符合自己利益 」及Sheldon Glueck教授所疾言斥責的「敗德企業家與暴力流氓，享 有免於追訴的特權」之情事存在。see,Ploscowe,Manual for prosecu teing Attorneys ,315.（1956） Glueck,Crime and justice,149.（ 1956） 回前文 註四：大出良知，﹁法務大臣の指揮監督權﹂，現代の檢察，法學セ ミナ─增刊特集，頁一三四以下。回前文 註五：小田中聰樹，﹁檢察の民主化と檢察官の良心﹂，現代の檢察 ，法學セミナ─增刊特集，頁三七─四五。回前文 註六：此即八十七年五月檢察官改革協會成立時，主張檢察長指揮應 透明化理由。回前文 註七：以下各種檢察系統指揮之弊病，乃在八十七年七月十五日在成 功大學法律學研究所，由蔡志方所長主持之「檢察官指揮監督透明化 」研討會中全体檢察官之共同体認，見「檢察官指揮監督透明化」研 討會紀實，國立成功大學法律研究印行，學術研討會專刊系列，八十 七年八月十五日出版。回前文 註八：薩孟武，西遊記與中國古代政治，三民文庫，四六年，１０４ 頁以下。 回前文 註九：在美國有人認為檢察官之職權，州長所擁有權力更大，日本亦 認檢察官所擁有之權力大於都道府知事者，我國檢察官除少數偵查對 象及得偵查之時期有限制者外，幾乎毫無限制，因此苟讓檢察官完全 獨立，完全不受任何干涉，必造成「檢察專制」之局面。黃東熊，「 起訴裁量權之研究」，刑事訴訟法研究，第三五二頁。 回前文 註十：日本檢察官廳法第二十三條規定：檢察官因心身障礙、職務上 無效能、或其他事由致不適於執行職務時，檢察總長、次長檢事及檢 察長經檢察官適格審查之議決及法務部長之勸告，檢察官及副檢察官 經檢察官適格審查會之議決，得免其官職。全体檢察官在下列情事， 有關其適格應付檢察官適格查會審查，①對於所有檢察官每三年定時 審查。②依法務部長之請求，對於各檢察官隨時進行審查。③依職權 對於各檢察官隨時進行審查。檢察官適格查會審查結果認有不適任檢 察官者，應將其議決通知法務部長，法務部長認該決議相當時，對檢 察總長、次長檢察官、及檢察長應勸告罷免該檢察官，對於檢察官及 副檢察官應予罷免。至於檢察官適格查會之組織，係設於總理府內， 由十一位委員組成，其中眾議員四人，參議員二人，由眾議院及參議 院選出，另有辯護士協會、日本學士院會員、檢察官、法務部長官、 裁判官等各一名委員，每種委員並配置人預備委員，該類委員有事故 或出缺時，即由同類預備委員行其職務。回前文 註十二：但木敬一，「檢察の組織と機構」，現代の檢察，法學セミ ナ─增刊特集，頁二七四─頁二七九。松本一郎，「檢察官の獨立、 一体原則」，同上特集，第二一０頁。伊藤榮樹，逐條解說檢察廳法 ，昭和三十八年初版，頁三二頁至頁四八團藤重光，新刑事訴訟法綱 要，昭和五六年二月七訂版，頁九四至九五。松尾浩也，刑事訴訟法 （上）昭和五四版，頁二四至頁二五。回前文 註十三：稱檢察官為「公益辯護人」者，即認在實質性當事人地位平 等之訴訟構造下，為求當事人地位的實質性對等，主張本諸正當法律 程序理念，檢察官不許有類似司法官般優越地位，認檢察官地位，係 與被告地位對等的「公益辯護人」，其與私人之「選任辯護人」不同 者在於，其責任範圍與應守之職業倫理不同，蓋私人辯護人係為其選 任者之利益而辯護，而檢察官係為社會公眾之公益而辯護。故選任辯 護人之責任範圍為：就案件之情狀及其應適用之法條予注意即可，而 檢察官之責任範圍，則除該案件本身情況外，並應於國家社會全般情 狀，及該案件審判結果對公眾及將來社會公益的影響效果一併予注意 ，而据以擬定追訴方針，從而一般選任辯護人所應守之職業倫理只對 選任者忠實，對法院正直，對他造公正的活動而己，但於檢察官則除 上述三種基本的職業倫理外，更要有應為追訴積極性公益實現而作為 的職業倫理，故檢察官在此「公益辯護人」，非「行政機關辯護人」 之性格下，不該被公眾意思所拘束，不該要求其完全服從行政機關首 長之指示，只該要求檢察官應探求最大多數人的大公益所在，並為實 現此公益而作積極性活動，並因有違反此公益需求而受拘束。再者檢 察官與被告之對立，非立於行政機關或公眾立場與被告敵對，而是基 於被告有「公益違反」情況之對立，故苟被告公益違反之情事己然消 失，即應為不起訴或撤回公訴之處分。平野龍一，「刑事訴訟におけ る實体判決請求權說」，兼子博士還歷祝賀，裁判法諸問題下，頁一 五三。黃東熊，東京帝國大學博士論文，未出版原稿，第一七九九頁 以下。回前文 註十四：日本採檢察官獨占起訴主義，惟例外的允許告訴人及告發人 得向該管法院請求審判該案件，即稱「準起訴程序」或稱「附審判之 決定程序」此即日本刑事訴訟法第二百六十二條規定，就刑法第一九 三條至第一九六條等有關公務員濫用職權之罪，或破壞防止法第四五 條之公案調查官濫用職權罪，為告訴或告發之人，倘不服檢察官不起 訴處分時，得於獲不起訴處分通知之日起七日內，請求該檢察官所屬 檢察署所在地之管轄地方法院將該案件交付審判。聲請人於法院為交 付審判之裁定前，撤回聲請。檢察官認上開請求有理由時，應提起公 訴。法院應以合議庭為交付審判之裁定，法院為裁定前，並得令合儀 庭成員調查事實，或委託地方法院或簡易法院法官調查。法院認上開 請求無理由、不合法或己逾期者，應為不受理裁定，認請求有理由時 ，應將案件交付管轄地之地方法院審判，並視案件己經提起公訴。法 院併應從律師中指定對案件擔任維持公訴之人，該被指定之律師應負 責維持公訴，執行檢察官之職務，直到案件判決確定。但關於指揮司 法警察、檢察事務官應委託檢察官為之。詳見日本刑事訴訟法262-268 。回前文 註十五：日本檢察審查會可說是仿效美國大陪審而設立之制度，依日 本檢察審查會法規定，其職權為審查檢察官「不起訴處分」是否不當 ，及對有關檢察事務為改善建議，且其「不起訴處分不當」之決議， 僅具有建議性質。檢察審查會設於地方法院及其分院所在地，全國共 ２０７個，由十一位檢察審查會員構成。另有十一位補充員。由該檢 察審查會員十一人互選一人為會長，即檢察審查會之審查議長，該等 人員皆由該檢察審查會管轄區內有眾議員之選舉權人中，以抽籤方式 選定。每三個月更選一次，於每年三、六、九、十二月之十五日名開 會議，必要時得由會長隨時召集。檢察審查會之審查分為依聲請或依 職權審判二者，前者聲請人為該不起訴處分之告訴人或告發人或被害 人，聲請時應以書面向為不起訴處分之檢察署所在地之檢察審查會提 出，提出沒有時間限制，但同一案件己有檢察審查會之決議者，即不 得再行提出。於職權審查，則依据剪報、密告、或其他一般無聲請權 人之檢舉資料，經檢察審查會委員（六人以上）過半數同意之議決， 得以職權開始審查。檢察審查會得審查之案件，除內亂、公平交易法 案件外，並無何限制。詳見日本檢察審查會法。回前文 註十六：德國第一百七十二條第二項規定：告訴人對檢察官之不起訴 處分不服者，得向渠上級長官提出再議，如該向上級長官提出之再議 被駁回時，告訴人得於一個月內，向法院聲請裁判。倘訴訟僅限於被 害人始得提起之自訴，或檢察官依第一百五十三條第一項、第一百五 十三條Ａ第一項第一句、第六句、或第一百五十三條Ｂ第一項己不為 犯罪之追訴者，不得聲請再議者。第一百五十三條Ｃ至第一百五十四 條第一項與第一百五十四條Ｂ及第一百五十四條Ｃ之案件，亦同。告 訴人向法院聲請訴裁判時，應提出提起公訴所依据之事實及証據方法 。此項聲請應由律師簽名，訴訟費用適用民事訴訟規定。檢察官應依 法院之請求，須就該案件所為之處理經過提出報告，法院得預定期間 通知被告提出答辯，法院為裁判之準備，得命令為偵查或使受托法官 或調查法官為調查。調查結果法院認別無充分理由可以提起公訴時， 應駁回其聲請，並將駁回之裁定通知聲請人、檢察官及被告。聲請經 駁回後，僅於有新事實或証據方法出現時，始得提起公訴。法院於訊 問被告後，認為聲請為有理由者，應為提起公訴之裁定，此項裁定由 檢察官為之。法院在裁定前，得聲請人命就其聲請程序所生之國庫及 被告預期損害發生之費用，提出擔保。如未於預定期間內繳納擔保者 ，法院應為撤回聲請之宣示。如聲請經裁定駁回者，費用由聲請負擔 。詳見德國刑事訴訟法172-177條。回前文 註十七：美國大陪審即起訴陪審，此為聯邦憲法所規定之被告刑事基 本權之一，主要在審查檢察官所提正式起訴狀之犯罪事証是否己達充 分之目的。假如己經充分則由大陪審在其後簽署true bill，然後將正 式起訴書移送法院，即完成正式起訴程序。如認尚不充分，則簽署not true bill則該起訴即不成立。故大陪審是追訴機關，非審判機關（ 小陪審才是審判機關）。理念上乃基於「檢察民主化理念」，才抑制 檢察官之濫權起訴。大陪審審查檢察官之正式起訴書時，具有檢察官 所沒有之強制處分權，審理程序採秘密主義，只審查檢察官單方面之 証據，是否具有提起公訴之有罪確信。由於只有檢方証人及檢察官本 人出庭，固檢察官藉由控制証據之提出及法律意見之指導者地位，反 由檢察官實際主宰大陪審程序之進行，甚至檢察官常利用大陪審之強 制處分權，以增強其蒐集檢方証据之能力，故大陪審才會有「檢察官 橡皮章」之譏故法制設計所欲達成之審查檢察官不當起訴之作用言， 其實效果不彰。故有不少州己廢除大陪審。此外大陪審具有就其範圍 區域內之犯罪，依職權或依人民請求而自行偵查犯罪，再依其偵查結 果自行提出正式起訴書向法院提起公訴之權利。從而具有抑制檢察官 故意怠為起訴或不當不起訴之作用，此類經大陪審自行起訴之案件， 該正式起訴程序仍應由檢察官進行追訴。由於大陪審自行起訴之案件 ，通常皆甚為矚目，檢察官基於選票之考量，尚不敢怠忽追訴職責。 不過事實上大陪審自行起訴之案件甚少。回前文 註十八：英國起訴之分為簡易起訴程序及正式起訴程序，前者由追訴 者逕向治安法官提出簡易起訴書（ information）即視為起訴，後者 ，指正式起訴程序（又稱交付審判程序commital proceedings）。即 正式起訴時，須以書面提出於治安法院，受理起訴書之治安法院官得 以一名治安法官構成法庭進行審理。本程序主要在審理起訴是否有理 ，以保護無辜被告免受追訴之苦，因此被告得放棄此權利逕承認有罪 ，此時如逕交付審判。反之如被告否認有罪，則須對追訴者之証據作 表面、全面審查，治安法官審查時，如被告對於証據表示異議而要求 舉行預備詢問或治安法官認有必要時，得在交付審判程序中，進行預 備詢問。預備詢問先由追訴者說明案由，然後傳喚証人入庭進行直接 詢問，再由被告進行反對詢問，倘有必要追訴人得再為覆問。証人詢 問後，治安法官認証據不充分時，則得為不交付審判之決定，反之如 治安法官認追訴者之証據表面有理由時，即須告知被告說明或提出有 利証據，若被告無法反駁時，則須交付審判之決定，此時治安法官並 應就被告是否羈具保為決定，然後由治安法院之書記官製作正式起訴 書（indictment），連同有關文件送交管轄法院進行審判。因此程序 僅在審查追訴人之追訴表面上是否有理，不僅不對証據作實質調查， 且苟追訴者之表面上証據有理由時，縱治安法官認被告應受無罪判決 ，仍應為交付審判之決定。惟如治安法官為不交付審判之決定，則應 將被告釋放。追訴者，如對治安法官不交付審判之決定不服時，則應 繼續蒐集証据或依一九三三年司法雜規法第二條第二項Ｄ號規定，逕 向高等法院之法官提出聲請，請求其就原正式告發狀之內容予同意後 ，再向皇室法院提出自行告發狀（voluntary bill）始能獲得審判。 內田力藏，「イギリス」，比較法研究３８，檢察官特集，頁三八頁 以下，黃東熊，「英國刑事訴訟法制度」，刑事訴訟法研究，頁五一 九至頁五二三。回前文 註十九：同前註十七。回前文 註二十：德國刑事訴訟法第四章設有關於審判開始之裁判程序，即該 案件由有管轄權之法院，為審查被告是否確有充足之犯罪嫌疑，得為 案件是否開始審判或停止審判之決定。程序上，先由檢察官提出附有 召開審判期日之聲請之起訴書並檢附卷証，於有管轄權之法院。該起 訴書依法應明載：被告、犯罪行為、所負刑責、實施犯罪之時、地、 法定犯罪構成要件及其適用刑法法條，其他尚須列舉証據方法，敘述 偵查之主要結果。管轄法院於接獲前項起訴書後，應即送達被告，並 令其於一定期間內陳明是否在開始審判期日之裁定以前，請求為各個 証据調查之行為或為開始審判之異議。法院應對被告前述聲請或異議 為裁定，對此裁定不得抗告。法院於決定開始審判之前，得向起訴者 為更多舉証行為之命令，以闡明案情。準備程序之結果，顯示被告確 有充分之犯罪嫌疑者，法院即可裁定開始審判。如法院為毋庸開始審 判之裁定，應於裁定書內記載其事實上及法律上之理由。在開始審判 之裁定書內，應記載法院准予起訴進行審判，並記載予以審判之法院 。詳見德國刑事訴訟法199-204.207。 回前文 註二一：法國普通刑事法院組織，可分1.違警罪法院、2.輕罪法院、3 .重罪法院等三種。特別刑事法院則有1.少年法院、2.少年重罪院、3. 國家公安法院、4.軍事法院、5.管轄總統或政府官員的高等法院等五 種。就普通法院言，A.違警罪法院、B.輕罪法院採二審制，得上訴於 控訴法院。重罪法院採一審制。又法院之審判，違警法院由獨任制法 官為之，輕罪採參審制（一名法官二名參審員），重罪採陪審制（三 名法官九名陪審員）。又重罪案件必須經預審，輕罪除法律有特別規 定者外，得選擇進行預審，違警罪，除非經檢察官提出要求，否則不 必進行預審。其中違警罪及輕罪案件，僅經一次預審，重罪案件則依 序須經地方法院之預審法官及控訴法院之刑事審查庭（有譯成「重罪 公訴部」）為二重預審。法國刑事訴訟採彈劾式審判及糾問式偵查之 設計，基於分權制衡理念，區別追訴者，預審，審判者，法院審判階 段採彈劾式，由檢察官提出公訴，並進行追訴。審判前之偵查，則先 由警察為預備偵查後，將全部預偵所得資料交付檢察官以決定發動預 審，當檢察官決定交付預審後，預審法官即基於法官之超然地位及立 場，從事犯罪証据蒐集、確定犯罪事實及犯罪性質等法定職務，並有 強制處分權，預審結果預審法院認被告罪証不足，應為不予追訴之決 定，對此決定，檢察官得上告控制法院。如預審法官認屬罪証充分時 ，則應分別為移送違警罪、輕罪、重罪法院之裁定後將卷証經地檢署 檢察長分別移送該管法院審判。其中重罪，則應再移由控訴院檢察長 再向控訴院之刑事審查庭請求進行第二級之預審，刑事審查庭應審查 被告之罪証是否足夠。如不足夠，即應為不予追訴之裁定，如認僅構 成違警罪或輕罪，則應為移送輕罪或違警罪法院裁定，如認為重罪之 罪証明確者，則應裁定向重罪法院起訴。由於檢察官有全面之起訴裁 量權，故檢察官於是否發動預審，及對預審後認應向重罪法院起訴之 案件，仍有裁量不起訴處分之權力。詳見法國刑事訴訟法40.79.176.1 77.178.179.180.181.211.212.213.214.215.。 回前文 註二二：由宮裕、熊谷弘、松尾浩也「令狀主義」，偵查法大系Ⅲ， 「搜索、押收」，日本評論社，頁四至頁七。 回前文 註二三：美國之預備審問程序，非提起公訴之前提程序，而是由治安 法官就有犯罪嫌疑之被逮捕者，審查是否有逮捕之適法性及合目的性 ，即是否有為使該人在法院中受審判而逮捕、羈押或保釋之制度。故 與英國之預備審問制度是正式起訴必經程序者，不同。美國預備審問 制度性質上，一方面是偵查中保護被逮捕、拘提被告自由之程序，故 其不是幫助追訴機關蒐集被告証据之輔佐程序，而是審查追訴者証據 之程序，此與法國預審制度顯然不同。故預備審問是被告的權利不是 義務。而治安法官亦被稱為「羈押法官」。另一方面，治安法官亦有 簽發逮捕狀、傳票、搜索狀之權利，故檢察官是否請求預備審問亦有 裁量權，蓋經預備審問之証據，即成為得提出於公判庭之有証據能力 証據（蓋証人在檢察署之偵訊訊筆及警察局之警訊筆錄，皆屬傳聞証 据，無証据能力）。如此可以防止被告與証人嗣後串供，而有保全証 據之作用。惟因預備審問程序係採交互詰問方式，其結果反而提前開 示追訴方証據予被告，亦有洩露偵查內容之不利情事。回前文 --

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